В помощь ответственному закупщику СИЗ по №223-ФЗ

ВОПРОС 1. Каковы пределы полномочий антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на действия заказчиков при организации и проведении закупок по 223-ФЗ?

Результатом судебных споров о границах полномочий ФАС (см. дела № А05-15825/2012, А27-24989/2015) стало принятие 11.04.2017 г. Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ Определения, однозначно указывающего на то, что участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг только в случаях, указанных в ч.10 ст. 3 Закона о закупках. Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим..

Судебными инстанциями был принят ряд решений (например: А56-33436/2013, А65-26590/2013, А65-25638/2013 и т.д.), отменяющих решения и предписания органов ФАС, признающих их не соответствующими закону ввиду отсутствия оснований, указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Суд исходит из того, что целью регулирования Закона о закупках является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

ПОСЛЕ 09.01.2018 года

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ права антимонопольного органа расширены. А именно, с 09.01.2018 года любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Перечень оснований для обжалования в антимонопольный орган, приведенный в  ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, является исчерпывающим:

По признанию представителей самой ФАС России, теперь до момента окончания срока подачи заявок любое лицо может обжаловать практические любые действия заказчика, а после окончания срока подачи такое право есть только у участников, т.е. лиц, подавших заявку на участие.

Однако суды обращают внимание, что вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках. Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда РФ от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138.

Несмотря на более чёткую формулировку в новой редакции Закона о закупках, определяющую полномочия антимонопольного органа, сохраняется разрыв между ограничением, заложенным законодателем в ч. 13 ст.3: «Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования» и позицией ФАС России, выраженной в Письме от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг», о том, что в соответствии с ч. 17, 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа принимает решение (в том числе о выдаче предписания) с учетом всех выявленных нарушений. Таким образом, ФАС России продолжает расширительно толковать Закон. Закон о закупках является специальным по отношению к Закону №135-ФЗ, а значит, следует применять принцип «специальный закон вытесняет общий» (Lex specialis derogate generali), о чем есть позиция Конституционного Суда РФ (Постановление от 13.04.17 №11-П). Иной подход лишает смысла новую редакцию ч.13 ст.3 Закона о закупках.

Судебная практика подтверждает незаконность решений ФАС России, фактически выходящих за пределы очерченной законом компетенции.
Так, Решением суда первой инстанции от 25.01.2019 по делу № А40-241866/2018 полностью отменено решение комиссии ФАС России, признавшей нарушения при проведении предварительного квалификационного отбора поставщиков спецодежды, спецобуви и форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО в 2018-2020 годах. Ни в жалобе, ни в самом решении ФАС России от 26.09.2018 года № 223ФЗ-722/18 не содержались ссылки на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. В судебном решении особо отмечено, что «порядок рассмотрения указанных жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. При этом необходимость определения конкретных нарушений, установленных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предопределяет компетенцию ФАС при рассмотрении жалобы на действия заказчика по Закону о закупках». Кроме того, комиссией ФАС России были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя (требование об отсутствии у участников недоимки по налогам, а также ненадлежащего установления порядка и критериев оценки заявок), что прямо запрещено законом: антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Комментарий авторов:

В последнее время антимонопольные органы стали более внимательно относиться к соблюдению границ антимонопольного контроля торгов, которые оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указывал Конституционный Суд Российской Федерации (Постановление от 29.03.2011 № 2-П, Определение от 05.02.2015 № 233-О). Так, комиссия УФАС по г. Москве в решении по делу № 077/07/00-2996/2021 справедливо отметила, что «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Если же в каких-то делах ФАС выходит за пределы жалобы, то соответствующие решения подлежат отмене (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2021 № 308-ЭС21-14678 по делу № А61-2542/2020 , Определение Верховного Суда РФ от 18.03.2022 № 305-ЭС22-1598 по делу № А40-217016/2020 , Определение Верховного Суда РФ от 08.12.2021 № 307-ЭС21-23072 по делу № А56-63692/2020 и др). При этом стоит помнить, что «бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия спорного решения, возлагается на антимонопольный орган. В предмет доказывания по спору о признании незаконным решения входит установление фактов несоответствия этого решения закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и интересов заказчика (статьи 198, 201 АПК РФ).» (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.05.2022 № Ф01-1973/2022 по делу № А43-30895/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2021 № Ф05-17073/2021 по делу № А40-202662/2020 и др.

Отдельно важно отметить неприемлемость вмешательства антимонопольных органов в установление организаторами критериев оценки заявок, на что неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации: "целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика" (Определение Верховного Суда РФ от 09.08.2021 по делу № 305-ЭС21-5801, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021), Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019).

​

​

ВЫВОД:
ПОЛНОМОЧИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА ПО РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБ НА НАРУШЕНИЯ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ЗАКУПОК ПО №223-ФЗ ОГРАНИЧЕНЫ ОСНОВАНИЯМИ, ПРИВЕДЁННЫМИ В Ч. 10 СТ. 3 ЗАКОНА О ЗАКУПКАХ, И ДОВОДАМИ, СОСТАВЛЯЮЩИМИ ПРЕДМЕТ ОБЖАЛОВАНИЯ.