ВОПРОС: Можно ли объединять в один лот перечень различных товаров?

почему ВАЖНО

​

Закупка большой номенклатуры продукции одним лотом позволяет оптимизировать ресурсы: разделение предмета закупки на отдельные лоты приведет к удорожанию каждой позиции в отдельности, а также к увеличению трудозатрат. Плюс важно исключить риск несовместимости различных изделий, функционально связанных между собой.

Органы ФАС признали жалобы необоснованными:

​

Законом о закупках порядок формирования лотов не регламентируется, в связи с чем, заказчик вправе объединять технологически и функционально связанные товары, работы, услуги в один лот. Заявителем не была надлежащим образом обоснована причина невозможности подачи заявки на участие в закупке. Отсутствие технической возможности оказания тех или иных услуг (поставки товаров) Заявителем не является основанием для признания действий заказчика при проведении закупки  незаконными.

ПРИМЕРЫ

​ЗАКАЗЧИК проводит электронный
аукцион на поставку диагностических
препаратов.

Закупка № 31705129910

​

​

ЗАКАЗЧИК проводит закупку одним лотом на оказание услуг по формированию и доставке сводного платежного документа и организации сбора платежей за потребленную электроэнергию.

Закупка № 31704841509

Жалоба по закупке № 31705129910: Заказчик, включив в один лот «распространенную» и «эксклюзивную» продукцию, ограничил конкуренцию.

​

​

Жалоба по закупке № 31704841509: Заказчиком объединены в предмет закупки несколько видов услуг, технологически и функционально не связанных друг с другом.

Ограничения конкуренции нет, поскольку требования, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

ОТВЕТ: ДА.

ЗАКАЗЧИК ВПРАВЕ ФОРМИРОВАТЬ ЛОТЫ, ИСХОДЯ ИЗ СВОИХ ПОТРЕБНОСТЕЙ.

​

 

ВОПРОС: Можно ли требовать у участников закупки подтверждения статуса производителя/дилера?

ПРИМЕР

Требование ​ЗАКАЗЧИКА: участники должны обладать правом и возможностью поставки товара, что подтверждается документами. 

Закупка № 31502512468.

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА
Требования представить в заявке таких документов ограничивает количество потенциальных участников закупки..

» Решение по делу

Решения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делам №№

​

​

​

​

​

​

​

​

Действия заказчика (общества) по установлению квалификационных требований к участникам закупки,
касающихся наличия у последних статуса производителя или обладания ими правом поставки товаров,
предоставленным производителем, не влекут нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках,
антимонопольного законодательства.


Правовая позиция по данному вопросу изложена в Определениях Верховного суда РФ по делам №№
305-КГ16-20584, 306-КГ15-1535:
«Суды правильно указали на то, что действия заказчика по установлению квалификационных требований
к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или
уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства».

ОТВЕТ: ДА.

ПРАВОМЕРНО УБЕДИТЬСЯ В НАЛИЧИИ У УЧАСТНИКА ВОЗМОЖНОСТИ
ПОСТАВИТЬ ПРЕДЛАГАЕМЫЙ ТОВАР В ЗАЯВЛЕННЫЙ СРОК ПО ЗАЯВЛЕННОЙ
ЦЕНЕ.

 

ВОПРОС: Можно ли требовать у участников закупки документы в отношении субподрядчиков/соисполнителей?

почему ВАЖНО

​

Заказчик проявляет должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в т.ч. лиц, которые будут непосредственно оказывать услугу/выполнять работы по предмету закупки.

ПРИМЕР

​ЗАКАЗЧИК определил перечень документов для каждого из субподрядчиков, выполняющих важные компоненты работ, составляющие более 10% от общего объема: протокол о намерениях, лицензии, справка о выполнении аналогичных договоров, бухотчетность за 2 года, отзывы, сертификаты систем качества ISO-9001, «Газпромсерт», сведения о профессиональной и деловой репутации и др. Принимаются во внимание при оценке соответствия квалификационным требованиям Участника. 

Закупка № 31603726386

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Установление избыточных требований к субподрядчикам ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и непредставление указанных сведений и документов не может являться основанием для отклонения заявки. Закупку аннулировать.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-143328/16-122-1234:

Данное требование не противоречит и не нарушает Закон о закупках. Признать недействительными решение и предписание ФАС России

Апелляционная (№ 09АП-61910/2016) и кассационная (№ Ф05-8076/2017) жалобы ФАС России отклонены.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 21.08.2014 г. по делу № А05-10778/2013:

«Суды верно указали, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.»

ОТВЕТ: ДА.

Требовать документы в отношении субподрядчиков/субпоставщиков правомерно.

 

ВОПРОС: Правомерно ли требование организатора закупки о предоставлении образцов продукции и документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика?

почему ВАЖНО

​

На стадии проведения закупки, например, СИЗ невозможно определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может статьпричиной причинения вреда здоровью работников, а также привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды. При этом, в случае установления такого несоответствияпосле заключения договора, заказчик несет существенные убытки и расходы по их замене (сбор по всем ДЗО/филиалам, возврат, имиджевые потери), несоизмеримые стоимости договора и затратам на проведение закупки.

ПРИМЕРЫ:

В подтверждение соответствия техническим требованиям Участник должен представить одновременно с предоставлением образцов санитарно-эпидемиологическое заключение, сертификат соответствия, протоколы испытаний на материалы и готовые изделия.

Закупка № 31604606085

Закупка № 31603714395

Рассмотрев жалобу по закупке, ФАС УТВЕРЖДАЕТ 

Требование о представлении в составе заявки данных документов обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в ТЗ продукцию. В отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на обращения участников закупки возможность участников закупки подать заявку в соответствии с требованиями ТЗ всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера закупаемого товара. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2, пп. 12,13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-31728/17-94-294 :

Антимонопольный орган не доказал, что нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика). Данное требование включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ и злоупотребления правом, что недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ. Данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, не ограничивает допуск к участию в закупке, а напротив направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки. Признать незаконным и отменить решение и предписание ФАС России от 09.02.2017г. по делу №223ФЗ-116/17.

Апелляционная жалоба по делу № А40-31728/17 отклонена.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-225502/2016-145-2008 :

"Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Продукция, которая не прошла процедуру декларирования соответствия, не может находиться в обращении на территории РФ и ТС. Поставка продукции, не прошедшей процедуру декларирования соответствия, может привести к возникновению угрозы транспортной безопасности".

Апелляционная жалоба по делу № А40-225502/16 отклонена.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 :

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов…

Данное требование является одним из наиболее важных квалификационных требований, поскольку позволяет установить реальную возможность участника закупки исполнить договор поставки, а также выявить наиболее надежных и квалифицированных участников закупки. "

Определение Верховного Суда РФ от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 по делу N А65-8455/2014:

"Суды правильно указали на то, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства."

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного суда РФ от 09.02.2017г. № 305-КГ16-20133 и от
17.02.2017 № 305-КГ16-20584.
Решением УФАС по г. Москве от 06.12.2018 жалоба участника на требование заказчика представить
копию сертификатов на серийное производство (дело № 1-00-2213/77-18) отклонена со следующим
заключением:
«Информация о сертификации на серийное производство предоставляется производителями товаров в
открытом доступе. Из чего следует, что для получения сертификата на серийное производство участник
закупочной процедуры может не располагать товаром.
Таким образом, лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, не ограничено в возможности
получить данные сведения и, как следствие, сообщить их в своей заявке. Вместе с тем, Комиссия отмечает,
что само по себе несогласие Заявителя с установленным требованием не может быть признано фактором
ограничения конкуренции».
Решением УФАС по г. Москве от 31.08.2018 по делу № 1-00-1331/77-18 действия участника, подавшего
жалобу на требование представить копии деклараций, сертификатов соответствия, санитарно-
эпидемиологических заключений, протоколов испытаний, гарантийное письмо завода-изготовителя
ткани на поставляемые комплекты спецодежды было признано злоупотреблением правом, что является
нарушением ст. 10 ГК РФ. Комиссия УФАС сделала вывод о том, что эти требования Конкурсной документации
права заявителя не ущемляли.
Как указано в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 по делу № А40-241866/2018, ОАО
«РЖД» правомерно, принимая во внимание приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав
потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. № 224 и, руководствуясь ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках,
предусмотрело требование о предоставлении образцов продукции с разрешающими на их использование
документами. Спецодежда, спецобувь, форменная одежда, являющиеся предметом квалификационного

ОТВЕТ: ДА.

Требование организатора закупки о предоставлении образцов продукции и документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика, правомерно.

 

почему ВАЖНО

​

Если полномочия поставщика документально не подтверждены производителем, то работа с таким поставщиком чревата высоким риском срыва поставки, расторжения договора, необходимости повторной закупки, необеспечения СИЗ, получения контрафакта и, в конечном счете, неэффективного использования денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

ПРЕЦЕДЕНТЫ В ВОПРОСАХ И ОТВЕТАХ

ВОПРОС: Можно ли требовать у участника закупки наличие опыта поставок?

почему ВАЖНО

​

Предложение участника, имеющего положительный опытпроизводства/поставки продукции, предпочтительнее для заказчика чем заявка поставщика, не имеющего опыта и налаженных хозяйственных связей с поставщиками сырья/готовой продукции, поскольку последняя представляет больший риск срыва обязательства.

ПРИМЕР

​ЗАКАЗЧИК установил: желательно обладать опытом поставки товаров подобных предмету закупки за последние три года на сумму не менее 20% от НМЦК.

Закупка № 31604548703

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Закупки. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение судов первой инстанции

по делу № А40-13215/17-120-121: "Установление требования о наличии опыта выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки (не менее 20% от НМЦ), призвано выявить лиц, обладающих наибольшим опытом, то есть обладающих совокупностью практических знаний, навыков и умений, позволяющих организовать поставку на более профессиональном уровне. Признать незаконным решение ФАС России".

​

по делу № А40-31728/17-94-294: «Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части установления требования о том, что участник должен иметь опыт  осуществления поставок по предмету квалификационного отбора противоречит целям Закона о Закупках, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках, противоречит судебной практике».


по делу № А40-241866/2018: «Деятельность хозяйствующего субъекта обязывает ОАО «РЖД» устанавливать дополнительные критерии отбора контрагентов, исключив до минимума возможность срыва поставки, поставки некачественных изделий и иные обстоятельства, способные причинить вред жизни и здоровью граждан, в связи с чем требуется заключать договоры с поставщиками, имеющими необходимый опыт работы и знание особенностей поставок спецобуви, спецодежды и форменной одежды. Таким образом, заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с Положением о закупке и нормами законодательства, регламентирующими закупки».


по делу № А40-202680/2018: «Предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках».

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки наличие опыта поставок правомерно.

 

ВОПРОС: Можно ли требовать у участника закупки гарантии отгрузки товара?

почему ВАЖНО

​

Участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

ПРИМЕР

​ЗАКАЗЧИК запрашивает документально подтвержденные гарантии поставки товара, являющегося предметом закупки, и оценивает наличие дилерских или дистрибьюторских договоров, писем с гарантией отгрузки предприятия-изготовителя товара в адрес заказчика, наличие товара в фактическом владении, наличие статуса производителя.

Закупка № 31604027667

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

В отсутствие обязанности изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки возможность участников закупки подтвердить соответствие требованиям всецело зависит от волеизъявления третьего лица – изготовителя закупаемого товара. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-193746/2016-21-1733:

Признать Решение и Предписание ФАС России от 13.09.2016г. № 223-ФЗ-527/16 незаконными

Апелляционная жалоба (№ 09АП-11863/2017) отклонена.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов…

Данное требование является одним из наиболее важных квалификационных требований, поскольку позволяет установить реальную возможность участника закупки исполнить договор поставки, а также выявить наиболее надежных и квалифицированных участников закупки. "

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки гарантии отгрузки товара правомерно.

 

ВОПРОС: Можно ли требовать, чтобы участник закупки имел систему менеджмента качества деятельности по предмету закупки?

почему ВАЖНО

​

Наличие у участника СМК, соответствующей требованиям ISO 9001, предпочтительно для заказчика, так как дополнительно свидетельствует о качестве производимой продукции или качестве оказания услуг, что повлияет на оценку квалификации участника.

ПРИМЕР

​Документацией установлено, что у участника должна иметься СМК деятельности по предмету закупки. В подтверждение наличия участник в составе заявки представляет:

- действующий сертификат соответствия СМК стандарту ISO либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной СМК.

Закупка № 31502558461

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Из Документации не представляется возможным определить, какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие. Действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-180170/2015-2-1248:

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Вывод комиссии ФАС России о невозможности предоставления сертификата соответствия СМК по предмету закупки, в виду неясности такого толкования, является субъективным выводом ФАС России и ничем не подтвержден. Признать незаконными, недействительными пункты 2, 3, 4 решения и предписание в полном объеме Комиссии ФАС России от 08 сентября 2015 года по делу 223ФЗ-245/15

Апелляционная (№ 09АП-11904/2016) и кассационная (№ Ф05-13384/2016) жалобы отклонены. В передаче кассационной жалобы (№ 305-КГ16-20133) для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать, чтобы участник закупки имел систему менеджмента качества деятельности по предмету закупки, правомерно

 

ВОПРОС: Можно ли ограничивать участие в закупке лиц, допустивших нарушение обязательств по ранее заключенным
договорам?

почему ВАЖНО

​

Вступление в гражданско-правовые отношения с контрагентом, систематически нарушающим взятые обязательства, несет в себе повышенный риск невыполнения обязательств, являющихся непосредственно предметом закупки.

ПРИМЕР

​Документацией установлено:

Общая сумма всех судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой,  эксплуатацией продукции/выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года не должна превышать 20% НМЦ закупки.

Закупка № 31603566833

​

​

Закупочная комиссия отклонила предложение участника, допустившего нарушение обязательств по договорам, ранее заключенным с Заказчиком, на основании Положения о закупках и информации о нарушениях участником обязательств по поставке специальной одежды для нужд Заказчика в период за 2016-2017 г.г. (представлены соответствующие документы, свидетельствующие о наличии претензионной работы со стороны Заказчика в отношении участника).
Закупка № 31705812185

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Наличие судебных решений не в пользу участника
закупки в качестве ответчика за последние 3 года не
связано с исполнением договора, заключаемого по
результатам Закупки. Признать заказчика нарушив-
шим ч. 1 ст. 2, п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

»Решение по делу

​

Установление в закупочной документации требования к участникам закупки, допускающего ограничение количества участников, преследует цель минимизации риска неисполнения обязательств по договорам, а также своевременного осуществления закупки и выявление тех организаций и физических лиц, которые способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Жалоба признана необоснованной, а действия заказчика - соответствующими закону.
»Решение по делу

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-185467/2016-145-1634:

Наличие вступившего в законную силу решения суда, которым с участника закупки взыскана задолженность, не просто является показателем отрицательной деловой репутации, а свидетельствует о том, что участник закупки не выполняет взятые на себя гражданско-правовые обязательства, то есть нарушает закон (ст. 310 ГК РФ). Наличие таких судебных решений в совокупной сумме более 20 % от НМЦ закупки (цены лота) за последние 3 года, означает, что такое нарушение (или несколько нарушений) носит существенный, системный характер.

Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки определяются заказчиком самостоятельно.  Указанное условие не является нарушением императивных положений Закона о закупках или Закона о защите конкуренции, доказательств обратного ФАС России не представлено. Признать недействительными пункты 2 и 4 решения ФАС России от 08.06.2016г. № 223ФЗ-251/16.

Апелляционная (№ 09АП-5662/2017-АК) и кассационная (№ Ф05-6633/2017) жалобы отклонены.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009:

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах".

ОТВЕТ: ДА.

Включать в документацию условия, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям закупки, правомерно.

 

ВОПРОС: Можно ли требовать отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам и пени?

почему ВАЖНО

​

Установление требования об отсутствии недоимки по уплате налогов, сборов, пени  целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупке только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

ПРИМЕР

Обязательное требование Документации: отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ. Участник считается соответствующим требованию, если задолженность по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки - не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов

Закупка № 31603622731

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам и отказ в допуске в случае несоответствия, ограничивает количество участников закупки и противоречит пп 2  п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-191064/16-147-1668 вступило в законную силу:

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ. Согласно п. 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Признать Решение ФАС от 15.06.16 № 223ФЗ-263/16 по п.5.4.3.1. незаконным и отменить в полном объеме.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018 Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки отсутствие недоимки по налогам, сборам и пени правомерно.

 

ВОПРОС: Можно ли требовать отсутствие у участника закупки: просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика?

почему ВАЖНО

​

Установление требования об отсутствии просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика  направлено на выявление среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупке только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

ПРИМЕР

Обязательное требование Документации: 

  • отсутствие просроченной задолженности перед Заказчиком за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки;

  • отсутствие неисполненных обязательств перед Заказчиком;

  • непричинение вреда имуществу Заказчика.

Закупка № 31603594385

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

указанные требования ограничивают количество потенциальных участников, несоответствие участника таким требованиям не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки. Действия Заказчика нарушают требования ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции  по делу №  А40-190293/2016-21-1701:

"Отборочное требование об отсутствии просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в ЕИС, отсутствии неисполненных обязательств перед заказчиком, не причинении вреда имуществу заказчика предусмотрены в рамках необходимости предотвратить возникновение негативных последствий и причинения ущерба, а также возникновения убытков у компании. Участник, имеющий негативный опыт работы с заказчиком, может в очередной раз проявить себя как недобросовестный контрагент. Оспариваемое требование не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в закупке потенциальным участникам. Признать Решение ФАС от 15.06.16 № 223ФЗ-263/16 по п.5.4.3.1. незаконным и отменить в полном объеме".

Апелляционная жалоба (№ 09АП-17779/2017) отклонена.

Законность установления вышеуказанного требования в закупочной документации подтверждается также постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2016 по делу №А76-20879/2015: решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу № А40-26967/16, решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2016 по делу № А40-63045/16

ОТВЕТ: ДА.

Правомерно требовать у участника закупки отсутствие: просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика.

 

ВОПРОС: Может ли заказчик предъявлять требования к финансовой устойчивости участника в рамках проявления «должной осмотрительности»?

почему ВАЖНО

​

При отказе от данных требований у заказчика возникают риски признания налоговыми органами его действий недобросовестными (риск невозмещения НДС и отказа в принятии расходов по налогу на прибыль), а заключенных сделок - сомнительными.

ПРИМЕР

Заказчиком предусмотрена аккредитация участников закупки и установлено требование к приемлемому уровню устойчивости финансового состояния.

Закупка № 31604027494

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Указанное требование ограничивает количество участников закупки, отсутствие указанных документов у участника на момент подачи заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору и получение части таких документов зависит от волеизъявления третьих лиц. Признать заказчика нарушившим требования ч. 1 ст. 2, пп. 2, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-189981/16-149-1634:

Аккредитация потенциальных поставщиков минимальным требованиям, предъявляется заказчиком в равной мере ко всем участникам закупки, в том числе в рамках соблюдения принципа «должной осмотрительности» и противодействия корпоративному мошенничеству и вовлечению в коррупционную деятельность. Критерии аккредитации учитывают требования и рекомендации ФНС РФ, Минфина РФ, разъяснения ВАС РФ и ВС РФ, требования в области Комплаенс и направлены на исключение случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами. Обратившееся в адрес антимонопольного органа физическое лицо участником закупки не являлось, его права и законные интересы не ущемлены, а значит поданная жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

Апелляционная жалоба №09АП-5758/2017-АК отклонена.

ОТВЕТ: ДА.

Предъявлять требования к финансовой устойчивости участника в рамках проявления «должной осмотрительности» правомерно.

 

ВОПРОС: Может ли заказчик вести собственный реестр недобросовестных поставщиков?

почему ВАЖНО

​

Процедура включения поставщика в Реестр ФАС требует прохождения судебной процедуры, которую крайне редко инициируют заказчики. Собственный реестр недобросовестных поставщиков (РНП) позволяет заказчику вести историю отрицательного опыта взаимоотношений с контрагентами и минимизировать риск заключения договора с контрагентом, нарушающим обязательства.

ПРИМЕР

Заказчик требует отсутствие сведений об участнике конкурса в следующих реестрах недобросовестных поставщиков:

  • в реестре, ведущемся в соответствии с положениями Закона о закупках;

  • в реестре, ведущемся в соответствии с положениями законодательства РФ о размещении государственных и муниципальных заказов;

  • в реестре недобросовестных поставщиков Заказчика.

Закупка № 31503090459

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Согласно ч. 7 ст. 3 Закона о закупках заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в РНП, предусмотренном статьей 5 Закона о закупках, и (или) в РНП, предусмотренном № 44-ФЗ. Требование Заказчика об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП, составляемого Заказчиком не основано на положениях Закона о закупках и ограничивает количество потенциальных участников. Признать заказчика нарушившим требования ч. 1 ст. 2, пп. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ч. 18 ст. 18.1 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-12433/16-122-102:

"Целью проведения закупок является, в первую очередь, выбор контрагента, отвечающего нормативным требованиям, способного обеспечивать надлежащее соблюдение технических правил по безопасному обращению с объектами использования атомной энергии. Отсутствие требований к изготовителям влечет нарушение вышеуказанных целей и принципов, а не создание конкурентной среды. Отборочное требование о ненахождении участников в РНП атомной отрасли предусмотрено Положением о закупках заказчика, что не учла комиссия ФАС. Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 28.12.2015 г. № 223-ФЗ-446/15."

Апелляционные жалобы №№09АП-27118/2016-АК, 09АП-25178/2017 отклонены.

ОТВЕТ: ДА.

Вести собственный реестр недобросовестных поставщиков правомерно.

 

ВОПРОС: Имеет ли заказчик право проверять достоверность сведений, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок?

почему ВАЖНО

​

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным выполнить обязательства в необходимом объеме, качестве и в установленные сроки.

ПРИМЕР

Требование Документации: заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Закупка № 31603594385

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Возможность участия в закупке зависит от решения заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку, которое может быть различным в отношении разных участников закупки, что ограничивает количество участников, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, пп. 2 п. 32 Положения о закупке и нарушает требования ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-190293/2016-21-1701:

"Указанное требование установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в закупке. Умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ. Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом участникам, представившим недостоверные сведения представлена возможность подтвердить представленные ими сведения фактически. Признать недействительными Решение и Предписание ФАС от 14.06.2016 № 223ФЗ-252/16".

Апелляционная жалоба №09АП-17779/2017 отклонена.

Аналогичное Решение суда первой инстанции по делу № А40-202680/18-79-2201 отменило решение и предписание ФАС России от 14.08.2018 г.   № 223ФЗ-586/18, признав законное право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

ОТВЕТ: ДА.

Заказчик вправе проверять достоверность сведений, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

 
 

ВОПРОС: Можно ли производить оценку предложений участников по цене без учета НДС?

почему ВАЖНО

​

При заключении договора с контрагентом, который применяет обычную систему налогообложения (является плательщиком НДС), заказчик вправе при осуществлении расчетов уплачиваемых налогов принять к вычету сумму уплаченного НДС, то есть возмещать ее из бюджета РФ, а при заключении договора с контрагентом, применяющим упрощенную систему налогообложения, заказчик такой возможности не имеет.

ПРИМЕРЫ

Оценка и сопоставление заявок осуществляется в соответствии с порядком и критериями, определенными в Закупочной документации. При этом оценка предложений участников по цене производится без учета НДС. 
Закупка № 07.76-2015

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Заказчиком созданы преимущества при участии в закупке для плательщиков НДС. При оценке заявок закупочная комиссия должна рассматривать критерий «стоимость» в соответствии с закупочной документацией, т.е. с учетом НДС.

Решение суда первой инстанции по делу № А27-24989/2015:

"Действия комиссии заказчика по оценке предложений участников по цене без учета НДС не могут рассматриваться как нарушение порядка определения победителя и тем более как создание предпочтений определенному участнику. Применение заказчиком уменьшения ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость (далее – НДС), на сумму учтенного в нем НДС, при неизменном ценовом предложении участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, не может создавать неравные условия участникам закупки".

Апелляционная жалоба №07АП-4031/2016 отклонена.

Решение суда кассационной инстанции (Ф04-3742/2016) отменено Определением Верховного Суда РФ по делу № 304-КГ16-17592, оставившим решения суда первой и апелляционной инстанций в силе:

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы судебноэкспертного учреждения в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

ОТВЕТ: ДА.

Оценивать предложения участников по цене без учета НДС правомерно.