В этой картотеке вы найдете ответы на следующие вопросы - Вправе ли Заказчик:

ВОПРОС: Правомерно ли требование организатора закупки о предоставлении образцов продукции и документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика?

ПОЧЕМУ ВАЖНО

​

На стадии проведения закупки, например, СИЗ невозможно определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может статьпричиной причинения вреда здоровью работников, а также привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды. При этом, в случае установления такого несоответствияпосле заключения договора, заказчик несет существенные убытки и расходы по их замене (сбор по всем ДЗО/филиалам, возврат, имиджевые потери), несоизмеримые стоимости договора и затратам на проведение закупки.

ПРИМЕРЫ:

В подтверждение соответствия техническим требованиям Участник должен представить одновременно с предоставлением образцов санитарно-эпидемиологическое заключение, сертификат соответствия, протоколы испытаний на материалы и готовые изделия.

Закупка № 31604606085

Закупка № 31603714395

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Требование о представлении в составе заявки данных документов обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в ТЗ продукцию. В отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на обращения участников закупки возможность участников закупки подать заявку в соответствии с требованиями ТЗ всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера закупаемого товара. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2, пп. 12,13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-31728/17-94-294 оставлено в силе Решением суда апелляционной инстанции:

«Антимонопольный орган не доказал, что нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика). Данное требование включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ и злоупотребления правом, что недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ. Данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, не ограничивает допуск к участию в закупке, а напротив направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки. Признать незаконным и отменить решение и предписание ФАС России от 09.02.2017г. по делу №223ФЗ-116/17».

Решение суда первой инстанции по делу № А40-225502/2016-145-2008, оставлено в силе Решением суда апелляционной инстанции:
«Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Продукция, которая не прошла процедуру декларирования соответствия, не может находиться в обращении на территории РФ и ТС. Поставка продукции, не прошедшей процедуру декларирования соответствия, может привести к возникновению угрозы транспортной безопасности».

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009:
«Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Данное требование является одним из наиболее важных квалификационных требований, поскольку позволяет установить реальную возможность участника закупки исполнить договор поставки, а также выявить наиболее надежных и квалифицированных участников закупки».

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного Суда РФ от 03.04.2015 № 306-КГ15-1535, от 09.02.2017г. № 305-КГ16-20133 и от 17.02.2017 № 305-КГ16-20584.

УФАС по г. Москве подтверждает право заказчика установить требование о представлении участником закупки подтверждающих качество документов и образцов в целях недопущения поставки товара несоответствующего качества (Решения от 31.08.2018 по делу № 1-00-1331/77-18, от 06.12.2018 дело № 1-00-2213/77-18, от 17.10.2023 по делу № 077/07/00-13753/2023 и др.).

Как указано в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 по делу № А40-241866/2018, ОАО «РЖД» правомерно, принимая во внимание приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. № 224 и, руководствуясь ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках, предусмотрело требование о предоставлении образцов продукции с разрешающими на их использование документами. Спецодежда, спецобувь, форменная одежда, являющиеся предметом квалификационного отбора, существенно влияют на безопасность жизни и здоровья сотрудников ОАО «РЖД», для которых они предназначены. Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения квалификационного отбора определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Правомерность установления такого требования также подтверждается вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам №№ А40-71529/16, А40-78554/2016, А40-37868/16, А40-31728/2017, А40-37472/17. Апелляционные и кассационные жалобы по этим делам отклонены судами. Приведем в качестве примера еще ряд дел, в которых суды поддерживали заказчика в его желании изучить документы на товар на стадии закупки.

В аукционной документации было установлено требование указать в составе технического предложения участника: «наименование товара; Марку (при наличии), модель (при наличии); характеристики товаров, в соответствии с требованиями технического задания документации и указать их конкретные значения; наименование производителя, ИНН производителя; гарантийный срок товара, но не менее гарантийного срока, установленного изготовителем товара, исчисляемого с даты поставки товара.». Правомерность такого требования поддержал как антимонопольный орган, так и суд, сделав вывод, что «данное требование соответствует пункту 216 Положения о закупке и обусловлено потребностью заказчика иметь сведения о предлагаемом к поставке товаре и его производителе с целью установления достоверности сведений и соответствия характеристик товара потребностям заказчика» (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.09.2022 № Ф02-4245/2022 по делу № А78-11420/2021).

См.также Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2022 № Ф07-17390/2021 по делу № А13-2378/2021.

Можно обратить внимание, что выводы о некорректности истребования заказчиком документов в составе заявки обычно основываются на формулировках ч.2 ст.456 ГК РФ Обязанности продавца по передаче товара. При этом есть решения, которые внимательно рассматривают данную статью, но делают прямо противоположные выводы: что заказчик сразу вправе иметь полную и достоверную информацию о предлагаемом поставщиком товаре.

Суды отметили, что с одной стороны «Закон о закупке не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки». С другой стороны, действия по сужению круга потенциальных участников «могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки». И в конкретном случае отсутствие Технических условий, в соответствии с которыми выпускается оборудование, «приведет к невозможности оценить поставляемую продукцию по техническим возможностям применения ее на объектах», а «установление факта ненадлежащего качества товара или несоответствие товара по техническим характеристикам на стадии поставки приведет к срыву ремонтной программы и, в конечном итоге, к проведению новых конкурентных закупок». Тогда как у заказчика стоит задача обеспечить «бесперебойное и надежное функционирование электроэнергетики в целях удовлетворения спроса потребителей, надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики». Также отмечено, что «договор купли-продажи по своей природе является консенсуальным договором, заключение которого ставится в зависимость от согласования всех существенных условий договора, а не от факта реальной передачи товара. При этом, по обычаям делового оборота, изъявляющий намерение приобрести оборудование у поставщика покупатель имеет право на получение достоверной и полной информации об оборудовании, а также получить соответствующие документы о товаре для ознакомления, в том числе технические условия на изготовляемую продукцию» (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.05.2022 № Ф03-1822/2022 по делу № А04-8406/2021). Аналогичный вывод с подобными же аргументами был сделан в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.02.2022 № Ф03-6342/2021 по делу № А24-1901/2021:

«Суды верно указали на то, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника. Довод заявителя жалобы, со ссылкой на статью 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, о том, что требуемые документацией заказчика протоколы испытаний можно получить только при фактической покупке данного оборудования у поставщика правомерно отклонены судами, поскольку, по обычаям делового оборота, изъявляющий намерение приобрести оборудование у поставщика покупатель имеет право на получение достоверной и полной информации об оборудовании, а также получить соответствующие документации о товаре для ознакомления, в том числе протоколы испытаний, раскрывающие специфику поставляемого товара. Поскольку документацией о закупке предусмотрено требование о поставке товара, производимого в соответствии с действующими государственными стандартами, то есть уже введенного в оборот, у каждого производителя имеются в наличии указанные документы, то объективные препятствия в получении участником данных документов отсутствовали, тогда как их необходимость представления обусловлена самой сложностью такого оборудования и оценкой заявок участников с точки зрения информации в том числе и протоколов испытаний оборудования.» (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.07.2021 № Ф03-3372/2021 по делу № А24-5785/2020.

Комментарий авторов:
Интересна логика регулятора, который часто видит в действиях заказчика ущемление прав участника закупки – поставщика, не являющегося производителем. ФАС смущает зависимость такого поставщика от волеизъявления производителя, который может "дать или не дать документы на товар или образцы". По нашему мнению, для заказчика, который заинтересован в результате закупки, должно стать первым сигналом тревоги нежелание участника закупки наглядно подтвердить качество товара, который он представляет, и свою готовность исполнить все обязательства. И совершенно очевидно, что если перепродавец ни о чём не договорился с производителем, то его шансы исполнить договор, как в том анекдоте про вероятность встретить динозавра на улице, 50% на 50%. Либо встретишь, либо – нет. Очевидно, что поставщик априори зависит от производителя, товар которого предлагает, поэтому логично и законно на стадии выбора поставщика проверить, есть ли у такого поставщика что-то «за душой».

ОТВЕТ: ДА.

Требование организатора закупки о предоставлении образцов продукции и документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика, правомерно.

ВОПРОС: Можно ли объединять в один лот перечень различных товаров?

почему ВАЖНО

​

Закупка большой номенклатуры продукции одним лотом позволяет оптимизировать ресурсы: разделение предмета закупки на отдельные лоты приведет к удорожанию каждой позиции в отдельности, а также к увеличению трудозатрат. Плюс важно исключить риск несовместимости различных изделий, функционально связанных между собой.

Органы ФАС признали жалобы необоснованными:

​

Законом о закупках порядок формирования лотов не регламентируется, в связи с чем, заказчик вправе объединять технологически и функционально связанные товары, работы, услуги в один лот. Заявителем не была надлежащим образом обоснована причина невозможности подачи заявки на участие в закупке. Отсутствие технической возможности оказания тех или иных услуг (поставки товаров) Заявителем не является основанием для признания действий заказчика при проведении закупки  незаконными.

ПРИМЕРЫ

​ ЗАКАЗЧИК проводит электронный
аукцион на поставку диагностических
препаратов.

Закупка № 31705129910

​

​

ЗАКАЗЧИК проводит закупку одним лотом на оказание услуг по формированию и доставке сводного платежного документа и организации сбора платежей за потребленную электроэнергию.

Закупка № 31704841509

Жалоба по закупке № 31705129910: Заказчик, включив в один лот «распространенную» и «эксклюзивную» продукцию, ограничил конкуренцию.

​

​

Жалоба по закупке № 31704841509: Заказчиком объединены в предмет закупки несколько видов услуг, технологически и функционально не связанных друг с другом.

Судебная практика в подавляющем большинстве случаев поддерживает право заказчика на самостоятельное определение состава лотов, но при условии что объединение в один объект закупки нескольких позиций было обусловлено спецификой закупаемого товара (работ, услуг), осуществляемой деятельностью заказчика, и что такое формирование лотов предпринято не с целью предоставления преимущественных условий отдельным участникам. В качестве примеров можно привести:
Определения Верховного Суда РФ от 30.12.2021 № 310-ЭС21-25499 по делу № А09-6229/2020, от 30.05.2022 № 307-ЭС22-7082 по делу № А56-4382/2021, от 04.04.2022 № 304-ЭС22-3081 по делу № А45-10422/2020, от 24.03.2022 № 310-ЭС22-2497 по делу № А83-490/2021, от 25.01.2022 № 304-ЭС21-26738 по делу № А67-9648/2020.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.08.2021 № Ф05-16392/2021 по делу № А40-138993/20-122-950;
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.04.2022 № Ф07-976/2022 по делу № А56-46308/2021
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.03.2021 № Ф01-1011/2021 по делу № А43-14738/2020
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.11.2021 № Ф02-6338/2021 по делу № А33-3105/2021
Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.05.2021 № Ф03-229/2021 по делу № А51-18949/2018
Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.12.2021 № Ф04-7307/2021 по делу № А45-10422/2020, от 05.10.2021 № Ф04-5502/2021 по делу № А67-9648/2020
Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.07.2022 № Ф07-9131/2022 по делу № А26-6665/2021, от 12.07.2022 № Ф07-9113/2022 по делу № А26-6660/2021.

Комментарий авторов:
Особенности формирования лотов могут устанавливаться подзаконными нормативными актами, например, Постановлением Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875 "О мерах по предоставлению национального режима при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Однако Закон о закупках не содержит никаких специфических ограничений в части формирования лотов. Отсутствуют в Законе и требования исходить при объединении лотов из того, чтобы в составе лота были объединены товары (работы, услуги), функционально и технологически связанные между собой. Однако следуя сложившейся практике, и ФАС, и суды требуют и самостоятельно оценивают объяснения организаторов закупки причин объединения лотов, поэтому рекомендуется такое убедительное обоснование иметь. Кроме того, в положении о закупке заказчики самостоятельно уточняют требования к формированию лотов, как, например, в Едином стандарте закупок ПАО «Федеральная сетевая компания - Россети» установлен прямой запрет: "При формировании состава лотов не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников закупки), путем включения в состав лотов продукции, технологически и (или) функционально не связанной с предметом закупки и друг с другом, если иное не предусмотрено законодательством."
При обжаловании действий организатора закупки в суде заявителю следует помнить требования главы 7 АПК РФ: придётся доказать, что цель, которую преследовал организатор закупки при укрупнении лота, - именно предоставление преимущественных условий отдельным участникам, что совсем непросто.

ОТВЕТ: ДА.

Заказчик вправе формировать лот, исходя из своих потребностей, при условии, что в составе лота объединены товары, работы, услуги, функционально и технологически связанные между собой, и что формирование лотА предпринято не с целью предоставления преимущественных условий отдельным участникам.

​

ВОПРОС: Можно ли требовать у участников закупки подтверждения статуса производителя/дилера?

ПРИМЕР

Требование ​ЗАКАЗЧИКА: участники должны обладать правом и возможностью поставки товара, что подтверждается документами. 

Закупка № 31502512468.

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА
Требования представить в заявке таких документов ограничивает количество потенциальных участников закупки..

» Решение по делу

Решения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делам №№

​

​

​

​

​

​

​

​

Действия заказчика (общества) по установлению квалификационных требований к участникам закупки,
касающихся наличия у последних статуса производителя или обладания ими правом поставки товаров,
предоставленным производителем, не влекут нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках,
антимонопольного законодательства.


Правовая позиция по данному вопросу изложена в Определениях Верховного суда РФ по делам №№
305-КГ16-20584, 306-КГ15-1535 :
«Суды правильно указали на то, что действия заказчика по установлению квалификационных требований
к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или
уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства».

«Требование о представлении участниками документов, подтверждающих наличие у участника полномочий от производителей/дилеров предлагаемого им оборудования и материалов, а также требование о распространении фирменных гарантий также преследует определенные цели…. Судами установлено, что предъявленные заказчиком требования, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции» (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.08.2022 № Ф08-7057/2022 по делу № А63-14892/2021 , оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 20.10.2022 № 308-ЭС22-18756).

Целями закупки и связью с потребностями заказчика объясняют законность рассматриваемого требования суды апелляционных и кассационных инстанций, например: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.12.2021 № Ф09-8789/21 по делу № А60-66119/2020; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.07.2022 № Ф10-2319/2022 по делу № А14-14060/2021, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.05.2021 № Ф08-3469/2021 по делу № А22-783/2020, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 01.12.2021 № 308-ЭС21-16206, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2023 № Ф05-36423/2022 по делу № А40-45387/2022, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 09.06.2023 № 305-ЭС23-8090.

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 20.05.2021 № Ф05-6626/2021 по делу № А40-5742/2020 указал: «Информация о производителях товаров ориентирована: на приобретение качественных товаров…(не все производители в равной степени обладают возможностью по изготовлению товаров, обладающих должным уровнем качества, соответствующим условиям закупки, а проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки позволяет выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки товаров, соответствующих условиям закупки) … Как обоснованно отметили суды, отсутствие информации о производителе предлагаемого товара является свидетельством отсутствия возможности реального выполнения контрагентом условий договора».

Судами приветствуется, когда заказчики учитывают статус производителя или дилера в более мягко форме, на стадии оценки, присваивая им большее число баллов:
«Параметр оценки заявок является объективным, проверяемым и единым для всех участников закупки. Сам по себе критерий оценки никак не может ограничивать состав участников закупки, поскольку влияет лишь на результаты оценки поданных заявок на участие в закупке… Наличие данного критерия при оценке заявок допущенных участников позволяет заказчику выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования» (см. Постановления Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2022 № Ф05-5343/2022 по делу № А40-91429/2021, от 02.02.2022 № Ф05-34423/2021 по делу № А40-42983/2021).

Комментарий авторов:
Следует учитывать, что в конкурентной закупке нельзя устанавливать конкретный закрытый перечень производителей, «чьими письмами и договорами может подтверждаться соответствие участника закупки требованиям ее организатора, в отсутствие объективного обоснования такого перечня» (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2021 № 305-ЭС20-24186 по делу № А40-254396/2019) Если у заказчика возникают сомнения в полученных от участника дилерских соглашениях, то запрос к производителю рекомендуется делать максимально точным и подробным, также как и ответ от производителя. В противном случае ответ производителя нельзя будет считать допустимым доказательством для принятия решения, примером является Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.12.2021 № Ф02-6933/2021 по делу № А58-8676/2020. Как было указано по этому же делу в Определении Верховного Суда РФ от 31.03.2022 № 302-ЭС22-2907 «Суды нашли, что полученное посредством электронной переписки сообщение, которым общество руководствовалось в оценке достоверности дилерского письма, не позволяет установить его происхождение от ООО ПКФ "СтанкоСервис" и его уполномоченных лиц, определить содержание запроса, какой именно документ был направлен адресату для проверки подлинности и является предметом сообщения.»

ОТВЕТ: ДА.

ПРАВОМЕРНО УБЕДИТЬСЯ В НАЛИЧИИ У УЧАСТНИКА ВОЗМОЖНОСТИ
ПОСТАВИТЬ ПРЕДЛАГАЕМЫЙ ТОВАР В ЗАЯВЛЕННЫЙ СРОК ПО ЗАЯВЛЕННОЙ
ЦЕНЕ.

почему ВАЖНО

​

Если полномочия поставщика документально не подтверждены производителем, то работа с таким поставщиком чревата высоким риском срыва поставки, расторжения договора, необходимости повторной закупки, необеспечения СИЗ, получения контрафакта и, в конечном счете, неэффективного использования денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

ВОПРОС: Можно ли требовать у участника закупки наличие опыта поставок?

почему ВАЖНО

​

Предложение участника, имеющего положительный опытпроизводства/поставки продукции, предпочтительнее для заказчика чем заявка поставщика, не имеющего опыта и налаженных хозяйственных связей с поставщиками сырья/готовой продукции, поскольку последняя представляет больший риск срыва обязательства.

ПРИМЕР

​ ЗАКАЗЧИК установил: желательно обладать опытом поставки товаров подобных предмету закупки за последние три года на сумму не менее 20% от НМЦК.

Закупка № 31604548703

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Закупки. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение судов первой инстанции

по делу № А40-13215/17-120-121: "Установление требования о наличии опыта выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки (не менее 20% от НМЦ), призвано выявить лиц, обладающих наибольшим опытом, то есть обладающих совокупностью практических знаний, навыков и умений, позволяющих организовать поставку на более профессиональном уровне. Признать незаконным решение ФАС России".

​

по делу № А40-31728/17-94-294: «Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части установления требования о том, что участник должен иметь опыт  осуществления поставок по предмету квалификационного отбора противоречит целям Закона о Закупках, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках, противоречит судебной практике».


по делу № А40-241866/2018: «Деятельность хозяйствующего субъекта обязывает ОАО «РЖД» устанавливать дополнительные критерии отбора контрагентов, исключив до минимума возможность срыва поставки, поставки некачественных изделий и иные обстоятельства, способные причинить вред жизни и здоровью граждан, в связи с чем требуется заключать договоры с поставщиками, имеющими необходимый опыт работы и знание особенностей поставок спецобуви, спецодежды и форменной одежды. Таким образом, заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с Положением о закупке и нормами законодательства, регламентирующими закупки».


по делу № А40-202680/2018: «Предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках».

Право заказчика предъявлять требование к опыту выполнения аналогичных договоров часто оспаривается участниками, не имеющими этого опыта, но в большинстве случаев суд поддерживает заказчика, признавая его обоснованным. Общий вывод сформулирован в Определении Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020: «заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).
Само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. … Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика».

Важно учитывать, что устанавливаемые требования к опыту должны «соотноситься с предметом закупки и потребностями» в работах (услугах) определенного качества и количества (Определение Верховного Суда РФ от 04.05.2022 № 307-ЭС22-6246 по делу № А56-29367/2021).
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.08.2022 № Ф07-9249/2022 по делу № А66-15660/2021: «данные документы позволяют оценить способность участника закупки выполнить объем работ (услуг), предусмотренный документацией о закупке».

Подобные выводы можно увидеть в многочисленных решениях судов, например:
Определения Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020, от 18.04.2022 № 307-ЭС22-3800 по делу № А56-29494/2021;
Постановления Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2021 № Ф05-6152/2021 по делу № А40-73748/20-92-536, от 25.11.2021 № Ф05-29110/2021 по делу № А40-260744/2020, от 15.06.2022 № Ф05-10877/2022 по делу № А40-124053/2021-147-884, от 14.12.2021 № Ф05-29818/2021 по делу № А40-21118/2021, от 15.06.2022 № Ф05-5754/2021 по делу № А40-114977/2020, от 27.06.2022 № Ф05-10324/2022 по делу № А40-143459/2021, от 14.10.2022 № Ф05-24815/2022 по делу № А40-252361/2021, от 23.12.2022 № Ф05-32388/2022 по делу № А40-45009/2022, от 19.01.2022 № Ф05-33449/2021 по делу № А40-45254/2021, от 18.03.2022 № Ф05-29532/2021 по делу № А40-236032/20-93-1677;
Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа, в т.ч. оставленные в силе соответствующими Определениями Верховного Суда РФ: от 27.09.2022 № Ф07-8900/2022 по делу № А56-23620/2021, от 17.10.2022 № Ф07-13522/2022 по делу № А56-84409/2021, от 08.11.2022 № Ф07-13946/2022 по делу № А56-95008/2021, от 10.11.2022 № 307-ЭС22-20503, от 01.07.2022 № Ф07-6828/2022 по делу № А56-92561/2021, от 27.05.2022 № Ф07-5594/2022 по делу № А56-28039/2021, от 06.05.2022 № Ф07-1072/2022 по делу № А56-20298/2021, от 29.11.2022 № Ф07-17237/2022 по делу № А56-113847/2021.
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.07.2022 № Ф02-3023/2022 по делу № А33-24963/2021
Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.07.2021 № Ф01-3462/2021 по делу № А82-10936/2020, от 20.04.2022 № Ф01-1198/2022 по делу № А43-24178/2021, от 29.10.2021 № Ф01-5960/2021 по делу № А79-11726/2020, от 10.12.2021 № Ф01-7031/2021 по делу № А43-4480/2021 и других.

В качестве специальных требований к опыту работы можно отметить использование в качестве критерия оценки «фактический опыт работы с заказчиком при поставке аналогичных предмету закупки товаров» (Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2022 № 308-ЭС21-27204 по делу № А53-13256/2021 и Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.11.2021 № Ф08-11108/2021). В данном случае суды «пришли к выводу о том, что наличие опыта работы участника конкурса с заказчиком свидетельствует о надлежащем исполнении договора и не нарушает принцип равноправия, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку данные показатели в равной степени применимы ко всем участникам закупки и не означают, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. … Кроме того, суды отметили, что критерий "фактический опыт работы" не является определяющим, а учитывается только при оценке заявок и в совокупности с другими критериями, в равной степени применяется ко всем участникам и не может являться основанием для отклонения участника». Подобные же выводы были сделаны в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.11.2021 № Ф08-11108/2021 по делу № А53-13256/2021 («критерий "фактический опыт работы" с АО "Донэнерго" не является определяющим, а учитывается только при оценке заявок и в совокупности с другими критериями, в равной степени применяется ко всем участникам и не может являться основанием для отклонения участника»).

В качестве специальных требований к опыту работы, которые были поддержаны судом, можно выделить:
(а) опыт поставок для компаний, входящими в рейтинг РБК 500 по выручке (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2021 № Ф05-22828/2020 по делу № А40-51462/20-17-370).
(б) учет опыта оказания только конкретных услуг (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.05.2021 № Ф08-3848/2021 по делу № А53-19207/2020, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 09.09.2021 № 308-ЭС21-15863).
(в) практику указания специального опыта работы на определенной территории, когда заказчик исходил из территориальных особенностей исполнения договора (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.07.2022 № Ф07-6828/2022 по делу № А56-92561/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 07.09.2022 № 307-ЭС22-15114).

Изложенное выше не означает безграничность права заказчика устанавливать требования к опыту, как ему заблагорассудится. Выводы о недостаточной обоснованности требований заказчика по тем или иным причинам сделаны, например в Определениях Верховного Суда РФ от 02.08.2021 № 305-ЭС21-12225 по делу № А40-19011/2020, от 01.07.2022 № 307-ЭС22-10770 по делу № А56-14214/2021: «заявителем не приведено доводов и не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности такой гарантии со стороны менее опытного участника закупки, так как предметом закупки является транспортировка багажа и людей и данная деятельность не требует высокой профессиональной квалификации, которой обладают только лица с опытом в данной сфере.».

При этом, из судебной практики можно сделать вывод, что суды против широкого использования требований к опыту работы именно как отборочного критерия, но поддерживают его применение в качестве оценочного:
(а) «за непредставление в составе заявки справки о перечне и объемах выполнения договоров поставки материалов присваивается 0 баллов, при этом, отсутствие данной справки не является основанием для отклонения заявки участника» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2022 № Ф05-34146/2021 по делу № А40-99538/2021);
(б) «в пункте 2 приложения 2 к информационной карте Документации установлен критерий оценки заявки, а не требование к участникам закупки» (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 01.07.2021 № Ф06-4720/2021 по делу № А55-25322/2020);
(в) «представление документов, подтверждающих деловую репутацию участника по данной закупке, является правом, а не обязанностью участника, а заказчик … не требует указанные документы, и они не рассматриваются им как основание для допуска к участию в закупке.» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2021 № Ф05-19554/2021 по делу № А40-87931/20-33-643).

Комментарий авторов:
Важна точность формулировок, какой именно опыт и какими именно документами должны подтверждать участники, чтобы в последующем не возникало споров об обоснованности отказа в допуске к участию либо порядке оценки заявок. Примеры подобных споров:
(а)Участнику «отказано в допуске к участию в конкурсе ввиду непредставления им копий товарных накладных на поставку вспомогательного оборудования по договорам подряда. Вместе с тем в конкурсной документации отсутствует требование о представлении участником в составе заявки копий товарных накладных в целях подтверждения опыта исполнения контракта (договора)» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2021 № Ф05-6647/2021 по делу № А40-48466/2020;
(б) Суды признали необоснованными ссылки общества в обоснование отказа в принятии к оценке договоров №№… на отсутствие возможности определить объем и стоимость поставляемых товаров, отметив, что данными договорами предусматривается поставка товаров по заявкам заказчиков, что не противоречит условиям закупочной документации. При этом, как установили суды, договоры №№… содержат условия о том, что датой исполнения продавцом обязательств по поставке товара, а также моментом перехода права собственности считается дата отгрузки товара покупателю по УПД (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2022 № Ф05-25274/2021 по делу № А40-78064/2021).
(в)Спор между сторонами был вызван тем, что из документации было неясно, что «представляемый участником конкурентного отбора договор должен быть не только исполнен, но и заключен в течение последних трех лет» (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.11.2021 № Ф04-6820/2021 по делу № А67-9978/2020).
(д) Вывод о необходимости «копии справки, выданной банком, о выполнении расчетов по договорам, заявленным в качестве подтверждения наличия опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема» был сделан и в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 22.12.2022 № Ф09-7759/22 по делу № А07-8948/2021 о том, что «это исключение рисков принятия в конкурсном отборе фальсифицированных документов, что могло повлечь допуск до участия в закупке участников, фактически не обладающих опытом, и, как следствие, создало бы для заказчика риски ненадлежащего исполнения обязательств победителем закупки по заключаемому договору».

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки наличие опыта поставок правомерно ПРИ УСЛОВИИ СООТНЕСЕНИЯ ТАКОГО ОПЫТА С ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПКИ И ПОТРЕБНОСТЯМИ ЗАКАЗЧИКА.

ВОПРОС: Можно ли требовать у участников закупки документы в отношении субподрядчиков/соисполнителей?

почему ВАЖНО

​

Заказчик проявляет должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в т.ч. лиц, которые будут непосредственно оказывать услугу/выполнять работы по предмету закупки.

ПРИМЕР

​ ЗАКАЗЧИК  определил перечень документов для каждого из субподрядчиков, выполняющих важные компоненты работ, составляющие более 10% от общего объема: протокол о намерениях, лицензии, справка о выполнении аналогичных договоров, бухотчетность за 2 года, отзывы, сертификаты систем качества ISO-9001, «Газпромсерт», сведения о профессиональной и деловой репутации и др. Принимаются во внимание при оценке соответствия квалификационным требованиям Участника. 

Закупка № 31603726386

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Установление избыточных требований к субподрядчикам ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и непредставление указанных сведений и документов не может являться основанием для отклонения заявки. Закупку аннулировать.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-143328/16-122-1234:

Данное требование не противоречит и не нарушает Закон о закупках. Признать недействительными решение и предписание ФАС России

Апелляционная (№ 09АП-61910/2016) и кассационная (№ Ф05-8076/2017) жалобы ФАС России отклонены.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 21.08.2014 г. по делу № А05-10778/2013:

«Суды верно указали, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.»

ОТВЕТ: ДА.

Требовать документы в отношении субподрядчиков/субпоставщиков правомерно.

ВОПРОС: Можно ли требовать у участника закупки гарантии отгрузки товара?

почему ВАЖНО

​

Участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

ПРИМЕР

​ ЗАКАЗЧИК запрашивает документально подтвержденные гарантии поставки товара, являющегося предметом закупки, и оценивает наличие дилерских или дистрибьюторских договоров, писем с гарантией отгрузки предприятия-изготовителя товара в адрес заказчика, наличие товара в фактическом владении, наличие статуса производителя.

Закупка № 31604027667

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

В отсутствие обязанности изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки возможность участников закупки подтвердить соответствие требованиям всецело зависит от волеизъявления третьего лица – изготовителя закупаемого товара. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-193746/2016-21-1733:

Признать Решение и Предписание ФАС России от 13.09.2016г. № 223-ФЗ-527/16 незаконными

Апелляционная жалоба (№ 09АП-11863/2017) отклонена.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов…

Данное требование является одним из наиболее важных квалификационных требований, поскольку позволяет установить реальную возможность участника закупки исполнить договор поставки, а также выявить наиболее надежных и квалифицированных участников закупки".

Аналогичные выводы о праве заказчика требовать подтверждения технической возможности выполнения договора (аренда вагонов и др.) были сделаны и в иных судебных решениях:
«Заказчик произвел оценку заявок всех участников закупки одинаково с соблюдением принципов закупки, действовал справедливо, равноправно ко всем участникам, что позволило им подтверждать документально свое соответствие установленным отборочным критериям. … К участию в конкурсе допущены три участника, что свидетельствует о реальной возможности предоставления запрашиваемых документов в подтверждение требований заказчика и отсутствие ограничения конкуренции» (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2022 № Ф03-1347/2022 по делу № А04-6648/2021.

«Предоставление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара, позволяет оценивать степень надежности Участника (поставщика) применительно к его возможности выполнить поставку, а также о способности своевременно удовлетворить потребность Заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Законе № 223-ФЗ» (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.08.2022 № Ф08-7057/2022 по делу № А63-14892/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 20.10.2022 № 308-ЭС22-18756)

«Представление документарного подтверждения гарантии поставки товара позволяет заказчику оценить степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку и своевременно удовлетворить потребность заказчика. В противном случае участие в закупке лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторного осуществления закупки и, в конечном счете, к нарушению производственного процесса, неэффективному использованию денежных средств.» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2022 № Ф07-17390/2021 по делу № А13-2378/2021)

«Устанавливая требование о предоставлении документов, подтверждающих возможность осуществления поставки товара согласно предмету закупки, реализуется цель заказчика - получение в установленные сроки требуемого товара. Суды указали, что в этой связи реализация пункта 8.2.1 закупочной документации направлена на получение подтверждения возможности поставить товар в соответствии с предметом закупки и привлечь к участию в закупке максимальное количество участников, способных обеспечить реализацию предмета закупки, в том числе посредством предоставления документов о возможности поставить требуемый товар. Суды указали, что п. 5.7.1.9 Документации предусмотрены несколько вариантов поведения участников Закупки, в связи с чем круг потенциальных участников не ограничивается, так как в документации дополнительно раскрывается перечень документов, которые принимаются к рассмотрению в качестве подтверждающих право и возможность поставки» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.08.2022 № Ф05-3714/2022 по делу № А40-223890/2021)

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки гарантии отгрузки товара правомерно.

ВОПРОС: Можно ли требовать, чтобы участник закупки имел систему менеджмента качества деятельности по предмету закупки?

почему ВАЖНО

​

Наличие у участника СМК, соответствующей требованиям ISO 9001, предпочтительно для заказчика, так как дополнительно свидетельствует о качестве производимой продукции или качестве оказания услуг, что повлияет на оценку квалификации участника.

ПРИМЕР

​ Документацией установлено, что у участника должна иметься СМК деятельности по предмету закупки. В подтверждение наличия участник в составе заявки представляет:

- действующий сертификат соответствия СМК стандарту ISO либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной СМК.

Закупка № 31502558461

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Из Документации не представляется возможным определить, какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие. Действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-180170/2015-2-1248:

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Вывод комиссии ФАС России о невозможности предоставления сертификата соответствия СМК по предмету закупки, в виду неясности такого толкования, является субъективным выводом ФАС России и ничем не подтвержден. Признать незаконными, недействительными пункты 2, 3, 4 решения и предписание в полном объеме Комиссии ФАС России от 08 сентября 2015 года по делу 223ФЗ-245/15

Апелляционная (№ 09АП-11904/2016) и кассационная (№ Ф05-13384/2016) жалобы отклонены. В передаче кассационной жалобы (№ 305-КГ16-20133) для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать, чтобы участник закупки имел систему менеджмента качества деятельности по предмету закупки, правомерно

ВОПРОС: Можно ли ограничивать участие в закупке лиц, допустивших нарушение обязательств по ранее заключенным
договорам?

почему ВАЖНО

​

Вступление в гражданско-правовые отношения с контрагентом, систематически нарушающим взятые обязательства, несет в себе повышенный риск невыполнения обязательств, являющихся непосредственно предметом закупки.

ПРИМЕР

​ Документацией установлено:

Общая сумма всех судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой,  эксплуатацией продукции/выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года не должна превышать 20% НМЦ закупки.

Закупка № 31603566833

​

​

Закупочная комиссия отклонила предложение участника, допустившего нарушение обязательств по договорам, ранее заключенным с Заказчиком, на основании Положения о закупках и информации о нарушениях участником обязательств по поставке специальной одежды для нужд Заказчика в период за 2016-2017 г.г. (представлены соответствующие документы, свидетельствующие о наличии претензионной работы со стороны Заказчика в отношении участника).
Закупка № 31705812185

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Наличие судебных решений не в пользу участника
закупки в качестве ответчика за последние 3 года не
связано с исполнением договора, заключаемого по
результатам Закупки. Признать заказчика нарушив-
шим ч. 1 ст. 2, п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

»Решение по делу

​

Установление в закупочной документации требования к участникам закупки, допускающего ограничение количества участников, преследует цель минимизации риска неисполнения обязательств по договорам, а также своевременного осуществления закупки и выявление тех организаций и физических лиц, которые способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Жалоба признана необоснованной, а действия заказчика - соответствующими закону.
»Решение по делу

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-185467/2016-145-1634:

Наличие вступившего в законную силу решения суда, которым с участника закупки взыскана задолженность, не просто является показателем отрицательной деловой репутации, а свидетельствует о том, что участник закупки не выполняет взятые на себя гражданско-правовые обязательства, то есть нарушает закон (ст. 310 ГК РФ). Наличие таких судебных решений в совокупной сумме более 20 % от НМЦ закупки (цены лота) за последние 3 года, означает, что такое нарушение (или несколько нарушений) носит существенный, системный характер.

Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки определяются заказчиком самостоятельно.  Указанное условие не является нарушением императивных положений Закона о закупках или Закона о защите конкуренции, доказательств обратного ФАС России не представлено. Признать недействительными пункты 2 и 4 решения ФАС России от 08.06.2016г. № 223ФЗ-251/16.

Апелляционная (№ 09АП-5662/2017-АК) и кассационная (№ Ф05-6633/2017) жалобы отклонены.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009:

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах

Судебная практика однозначно говорит в пользу заказчика, устанавливающего условие об отсуствии у контрагента негативного опыта работы как в качестве оценочного, так и отборочного критерия.

«Опыт участника закупки является комплексной категорией и включает в себя качество и уровень исполнения обязательств, а потому может быть установлен не только фактом исполнения участником договоров, но и качеством их исполнения, что определяется наличием судебных актов, принятых не в пользу такого участника. Рассматриваемый параметр оценки заявок является объективным, проверяемым и единым для всех участников закупки.» (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.05.2021 № Ф09-1281/21 по делу № А76-44627/2019).

Заказчик в закупочной документации установил такой порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем иным критериям, уменьшается на 5. Антимонопольный орган поддержал жалобу участника закупки, тогда как арбитражный суд сделал вывод, что «спорное дополнительное требование направлено на потенциальную предсказуемость надлежащего выполнения закупки и выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика. Данные требования в равной мере предъявляются ко всем участникам, имеющим намерение участвовать в закупке». По мнению суда, «Управление не представило доказательств нарушения заказчиком принципов закупочной деятельности в части ограничения возможности участия в закупке, ограничения добросовестной конкуренции и предоставления каких-либо преимуществ участникам». ( Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.05.2022 № Ф01-2284/2022 по делу № А43-1063/2021).

Заказчиком в документации в качестве основания для признания заявки, несоответствующей требованиям, определены: «наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке факта одностороннего отказа АО *** от исполнения заключенного с участником закупки договора либо факта наличия соглашения о расторжении с участником закупки договора либо вступившего в законную силу решения суда о расторжении с участником закупки договора в связи с ненадлежащим выполнением им обязательств по договору, в том числе когда участник не приступил/несвоевременно приступил к исполнению обязательств по договору; наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке факта одностороннего отказа участника закупки от исполнения заключенного с АО *** договора, не связанного с виновными действиями АО ***; наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке вступивших в законную силу 2 и более судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение участником закупки договорных обязательств.». По мнению ФАС, «установление в Документации о закупке обязательного требования к деловой репутации участников закупки в качестве отборочного критерия не соответствует целям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ». Однако суды, «принимая во внимание наличие у заказчика разумных ожиданий надлежащего исполнения участниками закупки принятых на себя ранее договорных обязательств, сделали обоснованный вывод о том, что установленный обществом критерий … являются правомерным и не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ.» При этом судами также учтено, что «законность установления критерия "Деловая репутация участника" в качестве отборочного критерия на основании Стандарта закупок публичного акционерного общества "Россети" уже была предметом исследования Верховного Суда Российской Федерации и в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 307-ЭС20-21060 по делу № А56-80725/2019 поддержаны выводы судов о том, что положения документации являются ясными и понятными, содержат прозрачные и измеряемые критерии.» ( Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2022 № Ф04-6715/2022 по делу № А75-4714/2022, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 12.04.2023 № 304-ЭС23-3383).
Идентичные выводы по организациям Группы Россети были сделаны в Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.11.2022 № Ф04-5274/2022 по делу № А75-18341/2021, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.08.2022 № Ф04-3902/2022 по делу № А75-19046/2021.

«Оценив спорные положения закупочной документации и Положения о закупках, суд пришел к выводу о том, что предъявление заказчиком к участникам закупки требования об отсутствии у них договоров, расторгнутых (в течение 2 лет до даты подведения итогов) в одностороннем порядке по инициативе ПАО "Транснефть" или ОСТ в связи с их ненадлежащим исполнением, направлено на выявление участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, в связи с чем данное требование не может рассматриваться как создающее необоснованные ограничения по отношению к участникам закупки и противоречащее целям и принципам Закона о закупках.» ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2022 № Ф05-29912/2022 по делу № А40-237260/21-92-1617).

«Предъявление названных требований обусловлено необходимостью подтверждения добросовестности участника по исполнению своих договорных обязательств с иными контрагентами, исключения рисков заказчика заключить договор с лицом, которое систематически не исполняет либо ненадлежащим образом исполняет договорные обязательства, имеет взыскиваемую в принудительном порядке задолженность, неустойчивое финансовое состояние, что может повлечь дополнительные затраты в рамках заключенного договора, срыв поставки значимого для деятельности заказчика товара и иные неблагоприятные последствия. Суды исходили из того, что вступившее в законную силу решение суда, устанавливающего факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств участником закупки, может свидетельствовать о том, что участник закупки не выполняет взятые на себя гражданско-правовые обязательства. Возбуждение в отношении участника закупки исполнительных производств, задолженность перед бюджетом, неустойчивое финансовое состояние также негативно характеризуют такого участника, поскольку может свидетельствовать о его недобросовестности в исполнении соответствующих обязательств либо об иных случаях противоправного поведения, в связи с которыми Федеральной службой судебных приставов применены меры принудительного исполнения, а также о нестабильности в финансовой дисциплине при исполнении обязательств перед бюджетом либо о нестабильности финансового состояния участника, которое создает риск невозможности выполнения договора по причине отсутствия у контрагента финансовых ресурсов» ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2022 № Ф05-5754/2021 по делу № А40-114977/2020).

В то же время суды обращают внимание на недопустимость отклонения заявок участников, с которыми велась претензионная работа: «обмен письмами и претензионная работа являются обычной практикой деловых отношений и сами по себе не свидетельствуют о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента - участника закупки» ( Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.07.2022 № Ф02-3023/2022 по делу № А33-24963/2021, от 14.07.2022№ Ф02-3021/2022 по делу N А33-24223/2021, от 05.07.2022 № Ф02-3026/2022 по делу N А33-24225/2021, от 27.06.2022 N Ф02-2967/2022 по делу N А33-24961/2021).

ОТВЕТ: ДА.

Включать в документацию условия, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям закупки, правомерно.

ВОПРОС: Можно ли требовать отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам и пени?

почему ВАЖНО

​

Установление требования об отсутствии недоимки по уплате налогов, сборов, пени  целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупке только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

ПРИМЕР

Обязательное требование Документации: отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ. Участник считается соответствующим требованию, если задолженность по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки - не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов

Закупка № 31603622731

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам и отказ в допуске в случае несоответствия, ограничивает количество участников закупки и противоречит пп 2  п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-191064/16-147-1668 вступило в законную силу:

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ. Согласно п. 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Признать Решение ФАС от 15.06.16 № 223ФЗ-263/16 по п.5.4.3.1. незаконным и отменить в полном объеме.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018 Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать у участника закупки отсутствие недоимки по налогам, сборам и пени правомерно.

ВОПРОС: Можно ли требовать отсутствие у участника закупки: просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика?

почему ВАЖНО

​

Установление требования об отсутствии просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика  направлено на выявление среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупке только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

ПРИМЕР

Обязательное требование Документации: 

  • отсутствие просроченной задолженности перед Заказчиком за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки;

  • отсутствие неисполненных обязательств перед Заказчиком;

  • непричинение вреда имуществу Заказчика.

Закупка № 31603594385

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

указанные требования ограничивают количество потенциальных участников, несоответствие участника таким требованиям не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки. Действия Заказчика нарушают требования ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции  по делу №  А40-190293/2016-21-1701:

"Отборочное требование об отсутствии просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в ЕИС, отсутствии неисполненных обязательств перед заказчиком, не причинении вреда имуществу заказчика предусмотрены в рамках необходимости предотвратить возникновение негативных последствий и причинения ущерба, а также возникновения убытков у компании. Участник, имеющий негативный опыт работы с заказчиком, может в очередной раз проявить себя как недобросовестный контрагент. Оспариваемое требование не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в закупке потенциальным участникам. Признать Решение ФАС от 15.06.16 № 223ФЗ-263/16 по п.5.4.3.1. незаконным и отменить в полном объеме".

Апелляционная жалоба (№ 09АП-17779/2017) отклонена.

Законность установления вышеуказанного требования в закупочной документации подтверждается также постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2016 по делу №А76-20879/2015: решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу № А40-26967/16, решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2016 по делу № А40-63045/16

ОТВЕТ: ДА.

Правомерно требовать у участника закупки отсутствие: просроченной задолженности перед заказчиком за 3 года, неисполненных обязательств перед заказчиком, фактов причинения вреда имуществу заказчика.

ВОПРОС: Может ли заказчик предъявлять требования к финансовой устойчивости участника в рамках проявления «должной осмотрительности»?

почему ВАЖНО

​

При отказе от данных требований у заказчика возникают риски признания налоговыми органами его действий недобросовестными (риск невозмещения НДС и отказа в принятии расходов по налогу на прибыль), а заключенных сделок - сомнительными.

ПРИМЕР

Заказчиком предусмотрена аккредитация участников закупки и установлено требование к приемлемому уровню устойчивости финансового состояния.

Закупка № 31604027494

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Указанное требование ограничивает количество участников закупки, отсутствие указанных документов у участника на момент подачи заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору и получение части таких документов зависит от волеизъявления третьих лиц. Признать заказчика нарушившим требования ч. 1 ст. 2, пп. 2, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-189981/16-149-1634:

Аккредитация потенциальных поставщиков минимальным требованиям, предъявляется заказчиком в равной мере ко всем участникам закупки, в том числе в рамках соблюдения принципа «должной осмотрительности» и противодействия корпоративному мошенничеству и вовлечению в коррупционную деятельность. Критерии аккредитации учитывают требования и рекомендации ФНС РФ, Минфина РФ, разъяснения ВАС РФ и ВС РФ, требования в области Комплаенс и направлены на исключение случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами. Обратившееся в адрес антимонопольного органа физическое лицо участником закупки не являлось, его права и законные интересы не ущемлены, а значит поданная жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

Апелляционная жалоба №09АП-5758/2017-АК отклонена.

ОТВЕТ: ДА.

Предъявлять требования к финансовой устойчивости участника в рамках проявления «должной осмотрительности» правомерно.

ВОПРОС: Может ли заказчик вести собственный реестр недобросовестных поставщиков?

почему ВАЖНО

​

Процедура включения поставщика в Реестр ФАС требует прохождения судебной процедуры, которую крайне редко инициируют заказчики. Собственный реестр недобросовестных поставщиков (РНП) позволяет заказчику вести историю отрицательного опыта взаимоотношений с контрагентами и минимизировать риск заключения договора с контрагентом, нарушающим обязательства.

ПРИМЕР

Заказчик требует отсутствие сведений об участнике конкурса в следующих реестрах недобросовестных поставщиков:

  • в реестре, ведущемся в соответствии с положениями Закона о закупках;

  • в реестре, ведущемся в соответствии с положениями законодательства РФ о размещении государственных и муниципальных заказов;

  • в реестре недобросовестных поставщиков Заказчика.

Закупка № 31503090459

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Согласно ч. 7 ст. 3 Закона о закупках заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в РНП, предусмотренном статьей 5 Закона о закупках, и (или) в РНП, предусмотренном № 44-ФЗ. Требование Заказчика об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП, составляемого Заказчиком не основано на положениях Закона о закупках и ограничивает количество потенциальных участников. Признать заказчика нарушившим требования ч. 1 ст. 2, пп. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ч. 18 ст. 18.1 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции по делу №  А40-12433/16-122-102:

"Целью проведения закупок является, в первую очередь, выбор контрагента, отвечающего нормативным требованиям, способного обеспечивать надлежащее соблюдение технических правил по безопасному обращению с объектами использования атомной энергии. Отсутствие требований к изготовителям влечет нарушение вышеуказанных целей и принципов, а не создание конкурентной среды. Отборочное требование о ненахождении участников в РНП атомной отрасли предусмотрено Положением о закупках заказчика, что не учла комиссия ФАС. Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 28.12.2015 г. № 223-ФЗ-446/15."

Апелляционные жалобы №№09АП-27118/2016-АК, 09АП-25178/2017 отклонены.

ОТВЕТ: ДА.

Вести собственный реестр недобросовестных поставщиков правомерно.

ВОПРОС: Имеет ли заказчик право проверять достоверность сведений, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок?

почему ВАЖНО

​

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным выполнить обязательства в необходимом объеме, качестве и в установленные сроки.

ПРИМЕР

Требование Документации: заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Закупка № 31603594385

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Возможность участия в закупке зависит от решения заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку, которое может быть различным в отношении разных участников закупки, что ограничивает количество участников, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, пп. 2 п. 32 Положения о закупке и нарушает требования ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решение суда первой инстанции по делу № А40-190293/2016-21-1701:

"Указанное требование установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в закупке. Умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ. Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом участникам, представившим недостоверные сведения представлена возможность подтвердить представленные ими сведения фактически. Признать недействительными Решение и Предписание ФАС от 14.06.2016 № 223ФЗ-252/16".

Апелляционная жалоба №09АП-17779/2017 отклонена.

Аналогичное Решение суда первой инстанции по делу № А40-202680/18-79-2201 отменило решение и предписание ФАС России от 14.08.2018 г.   № 223ФЗ-586/18, признав законное право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

ОТВЕТ: ДА.

Заказчик вправе проверять достоверность сведений, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

ВОПРОС: Можно ли производить оценку предложений участников по цене без учета НДС?

почему ВАЖНО

​

При заключении договора с контрагентом, который применяет обычную систему налогообложения (является плательщиком НДС), заказчик вправе при осуществлении расчетов уплачиваемых налогов принять к вычету сумму уплаченного НДС, то есть возмещать ее из бюджета РФ, а при заключении договора с контрагентом, применяющим упрощенную систему налогообложения, заказчик такой возможности не имеет.

ПРИМЕРЫ

Оценка и сопоставление заявок осуществляется в соответствии с порядком и критериями, определенными в Закупочной документации. При этом оценка предложений участников по цене производится без учета НДС. 
Закупка № 07.76-2015

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Заказчиком созданы преимущества при участии в закупке для плательщиков НДС. При оценке заявок закупочная комиссия должна рассматривать критерий «стоимость» в соответствии с закупочной документацией, т.е. с учетом НДС.

Решение суда первой инстанции по делу № А27-24989/2015:

"Действия комиссии заказчика по оценке предложений участников по цене без учета НДС не могут рассматриваться как нарушение порядка определения победителя и тем более как создание предпочтений определенному участнику. Применение заказчиком уменьшения ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость (далее – НДС), на сумму учтенного в нем НДС, при неизменном ценовом предложении участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, не может создавать неравные условия участникам закупки".

Апелляционная жалоба №07АП-4031/2016 отклонена.

Решение суда кассационной инстанции (Ф04-3742/2016) отменено Определением Верховного Суда РФ по делу № 304-КГ16-17592, оставившим решения суда первой и апелляционной инстанций в силе:

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы судебноэкспертного учреждения в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

ОТВЕТ: ДА.

Оценивать предложения участников по цене без учета НДС правомерно.

ВОПРОС 5: Можно ли требовать наличие кадровых ресурсов?

ПОЧЕМУ ВАЖНО

​

Заключение договора с участником закупки, предложившим привлекательную цену, но фактически не имеющим для исполнения договора необходимых ресурсов, приведет к срыву поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

ПРИМЕРЫ:

Заказчик при проведении закупки на выполнение работ по созданию программного обеспечения установил требование, в том числе, о наличии у участника закупки соответствующего квалифицированного персонала:
2 (двух) Data Scientist; 1 (одного) Консультанта SAP FM; 7 (семи) Консультантов SAP RE-FX; 11 (одиннадцати) Ведущих разработчиков SAP АВАР; 3 (трех) Разработчиков U15; 5 (пяти) Консультантов SAP ВW/4 HANA ВРС 11; 1 (одного) Консультанта SAP РМ; 2 (двух) Разработчиков Python; 3 (трех) Разработчика React; 1 (одного) Консультанта EHSM. При этом наличие указанных специалистов у участника закупки подтверждается заполненной «Справкой о специалистах Участника», резюме в свободной форме по каждому представленному специалисту, копией трудовой книжки и копией трудового договора или копией договора гражданско-правового характера.

Закупка № 32009486996

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА 

Установление требования о наличии у участника закупки полного состава команды разработчиков соответствующей квалификации и отклонения заявки одного из участников неправомерно. Требование Документации о наличии у участника на момент подачи заявки соответствующего квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Решение суда


Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций поддержали позицию ФАС России, однако Арбитражный суд Московского округа своим Постановлением от 16.11.2022 № Ф05-16474/2022 по делу № А40-241631/2021 отменил их решения, указав, что «победитель конкурса не сможет выполнить работы в срок, если у него будут отсутствовать квалифицированные специалисты. Включение Банком в конкурсную документацию требования о наличии у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала направлено на выявление в результате конкурса лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребности банка в выполнении работ в предусмотренный конкурсной документацией срок и не возлагало на участников закупки дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в конкурсе.»

В подавляющем большинстве судебных дел судебные органы, вплоть до Верховного Суда РФ, поддержали право заказчика устанавливать требования о наличии у поставщика кадровых ресурсов с необходимой для выполнения задач квалификацией.

«Суды трех инстанций признали законным и не противоречащим принципам свободы предпринимательской деятельности установление заказчиком в документации о закупке повышенных требований к участникам об обеспеченности специалистами высокого уровня квалификации. Суды указали, что установленные требования о наличии квалифицированного персонала в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения его потребностей. Невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Заказчик обосновал необходимость таких требований с учетом специфики оборудования и выполняемых работ.» (Определение Верховного Суда РФ от 28.03.2022 № 307-ЭС22-49 по делу № А56-41051/2020).

«Рассматривая настоящий спор, суды трех инстанций признали законным и не противоречащим принципам свободы предпринимательской деятельности установление заказчиком в документации о закупке повышенных требований к участникам об обеспеченности специалистами высокого уровня квалификации.» (Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2022 № 307-ЭС21-29658 по делу № А56-45598/2020).

«Заказчик самостоятельно определяет критерии оценки заявки участника на участие в конкурсе. При этом такие критерии должны быть направлены на выявление лучших условий исполнения контракта, а не установлены произвольно, в отрыве от предмета контракта… предметом закупки является охрана объектов временной инфраструктуры стадиона международного класса… В случае допуска к выполнению работ организации, не обладающей достаточным количеством частных охранников, специалистов по квалификации радиационная безопасность, контролеров-распорядителей, деятельность охраняемого объекта может оказаться под угрозой… суды установили, что в рассматриваемом случае дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие о наличии квалифицированного персонала, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки с учетом ее предмета и специфики деятельности заказчика, не нарушают принцип равенства» (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.03.2022 № Ф01-644/2022 по делу № А43-16622/2021).

«Включение обществом требований о наличии у участника закупки квалифицированного персонала напрямую влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по контракту и не свидетельствует о наличии нарушений» (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.08.2022 № Ф04-3052/2022 по делу № А75-14321/2021).

«Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона № 221-ФЗ предусмотрено, что указанное в части 1 названной статьи юридическое лицо обязано иметь в штате не менее двух кадастровых инженеров, которые вправе осуществлять кадастровую деятельность. Таким образом, вопреки выводам судов, включение обществом требований о предоставлении сведений в отношении кадровых ресурсов, учитывая установленные действующим законодательством ограничения в отношении круга лиц, обладающих правом на осуществление кадастровой деятельности, напрямую влияют на возможность надлежащего исполнения обязательств по контракту. При этом само по себе включение в закупочную документацию указанных требований к участнику закупки не влечет за собой ограничение конкуренции» (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.02.2022 № Ф04-8603/2021 по делу № А75-459/2021.

«Установив, что спорное требование о наличии у участников закупки персонала, обладающего определенным уровнем знаний, умений и профессиональных навыков, включая персонал, обладающий квалификацией "Специалист по информационным системам" и "Разработчик Web и мультимедийных приложений" соответствует приказу Минтруда России от 18 ноября 2014 года № 896н и пункту 5.3 Положения о закупках банка, суды пришли к выводу, что банком правомерно включено в конкурсную документацию требование о наличии у участников конкурса квалифицированного персонала.» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2022 № Ф05-21497/2022 по делу № А40-237341/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 13.03.2023 № 305-ЭС23-998).

При рассмотрении другого дела, изучив отраслевые нормативные документы Минздравсоцразвития России, суд пришел к выводу что «требование о наличии специалистов в соответствующей сфере и материально-технических средств в установленном документацией количестве является законным и обоснованным, поскольку направлено на получение качественной услуги» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2022 № Ф05-33244/2021 по делу № А40-249939/2020). В другом деле суд поддержал ссылку заказчика на Правила по охране труда при эксплуатации электроустановок, утв. Приказом Минтруда России от 24.07.2013 № 328н и Правила по охране труда при работе на высоте, утв. Приказом Минтруда России от 28.03.2014 № 155н, в соответствии с которыми были установлены требования к персоналу для «организации технического и оперативного обслуживания, проведения ремонтных, монтажных и наладочных работ в электроустановках». И судом был сделан вывод что «В таком случае предъявление указанных дополнительных требований является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2021 № 09АП-50544/2021 по делу № А40-56235/2021, оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.03.2022 № Ф05-32124/2021 по делу № А40-56235/2021)

В деле, дошедшем до Верховного Суда, участник пытался обжаловать «установления заказчиком в документации о конкурентной закупке требования о предоставлении сертификата ASCRNCP (AS Certificate Remote Network Control Professional) о прохождении персоналом обучения у разработчика программы для ЭВМ». По результатам рассмотрения жалобы и антимонопольным органом, и судами, принято решение об отсутствии нарушений со стороны заказчика (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2022 № Ф05-30826/2022 по делу № А40-245642/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 03.04.2023 № 305-ЭС23-3730)/

Тема наличия профессиональных кадров у участника закупки и обоснованного права заказчика устанавливать такие требования также звучала в Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2021 № Ф05-22828/2020 по делу № А40-51462/20-17-370, от 25.08.2021 № Ф05-16392/2021 по делу № А40-138993/20-122-950, от 28.09.2021 № Ф05-22329/2021 по делу № А40-186715/2020, от 15.06.2022 № Ф05-10877/2022 по делу № А40-124053/2021-147-884, от 29.06.2022 № Ф05-11776/2022 по делу А40-129065/2021;
Постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2021 № Ф07-2717/2021 по делу № А56-41061/2020 (оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 23.06.2021 № 307-ЭС21-9174), от 23.09.2021 № Ф07-12697/2021 по делу № А66-9796/2020, от 25.04.2022 № Ф07-2448/2022 по делу № А56-86040/2020, от 17.10.2022 № Ф07-13522/2022 по делу № А56-84409/2021, от 08.11.2022 № Ф07-13946/2022 по делу № А56-95008/2021; Постановлениях Арбитражного суда Уральского округа от 01.09.2021 № Ф09-5781/21 по делу № А76-45600/2020, от 03.02.2022 № Ф09-10389/21 по делу № А60-12845/2021, от 21.01.2022 № Ф09-10218/21 по делу № А60-11172/2021 и других.

Комментарий авторов:
Аналогично подходу к требованиям к опыту участника правильными будут признаны те требования к наличию квалифицированных кадровых ресурсов, которые заказчик обоснует и свяжет с выполнением стоящей перед исполнителем задачи. Суды зачастую соглашаются с антимонопольными органами, что применение требования к кадрам в качестве отборочного может необоснованно ограничивать круг участников, поскольку «указанные заказчиком требования являются избыточными в качестве обязательных» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2021 № Ф05-29110/2021 по делу № А40-260744/2020).

Когда заказчик не просто запросил у участника наличие профессиональных кадров, но и явно выделил что такие кадры должны быть именно в штате организации, то суды отметили, что «оценке подлежат специалисты, находящиеся в штате участника закупки, что исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг после подведения итогов конкурса до заключения договора, что в свою очередь может повлечь ограничение количества участников» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2022 № Ф05-16848/2022 по делу № А40-217036/2021.

Часто встречающаяся позиция органов ФАС «отсутствие на этапе закупки у участника ресурсов не говорит о том, что их не будет в момент исполнения договора» очень близорука и противоречит целям закупки как процедуры выбора контрагента и заключения договора. Понимая это, суды не соглашаются с такой логикой: «Вывод о возможности привлечения участником закупки необходимого квалифицированного персонала после подведения итогов закупки противоречит целям регулирования законодательства о закупках, установленным ст. 1 Закона о закупках. При проведении закупки не представляется возможным достоверно и однозначно установить, будут ли необходимые специалисты привлечены конкретным участником в будущем в случае его победы в закупке. Невозможность привлечения таких специалистов победителем закупки на этапе выполнения работ создает риск выполнения работ ненадлежащего качества либо нарушения сроков их выполнения. Следовательно, указанный вывод является необоснованным.» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2022 № Ф05-10324/2022 по делу № А40-143459/2021). Более того, требование подтвердить наличие и квалификацию кадровых ресурсов участника направлено на оценку его потенциальной возможности исполнить договор надлежащим образом, т.е. полностью соответствует нормальной деловой практике и проявлению естественной должной осмотрительности.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать НАЛИЧИЕ КАДРОВЫХ РЕСУРСОВ правомерно ПРИ НАЛИЧИИ ДОСТАТОЧНОГО ОБОСНОВАНИЯ.

ВОПРОС: Можно ли требовать, чтобы участник закупки был обеспечен материально-техническими ресурсами?

почему ВАЖНО

​

В ряде случаев для обеспечения качественного и надежного оказания услуг поставщику необходимо иметь специальные помещения, оборудование, технику и иные материально-технические ресурсы. В случае, когда ничего этого у участника нет, заказчик не может быть уверен, что контрагент в случае победы в закупке сможет оперативно ее приобрести и оказывать услуги того качества, которое требуется для заказчика.

ПРИМЕР

Заказчик установил: для выполнения работ по проведению режимно-наладочных испытаний котлового оборудования водогрейных котельных необходимо наличие у участников закупки материально-аппаратной базы с действующей поверкой.

Закупка № 32110670935

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Требования заказчика о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов и предоставлении в составе заявки протоколов поверки средств измерений не могут являться критерием допуска к участию в закупке, так как не свидетельствуют о возможности надлежащего исполнения обязательств по договору. Такое требование понуждает участников … нести финансовые затраты … независимо от результатов закупки, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности. Признать Заказчика нарушившим п.2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Решения судов  

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.10.2022 № Ф03-4652/2022 по делу № А04-575/2022: «Антимонопольным органом не доказано, что при формировании спорных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Суды установили, что, напротив, установленный ООО "Газпром Переработка Благовещенск" критерий наличия у участника закупки материально-аппаратной базы и протоколов поверки средств измерений не препятствовал участию в конкурсе, применен равным образом ко всем участникам закупки и не мог создать преимуществ конкретному лицу, поскольку был обусловлен выбором участника, способного выполнить требуемые специфичные работы в установленные сроки, что, в свою очередь, отвечает целям эффективного использования денежных средств. Целью предоставления спорных документов являлось подтверждение участником закупки реальной возможности надлежащим образом исполнить контракт в обусловленный документацией срок.»

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.07.2022 № Ф07-6828/2022 по делу № А56-92561/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 07.09.2022 № 307-ЭС22-15114: «Заказчик исходил из территориальных особенностей исполнения договора… Наличие электротехнической лаборатории на территории Калининграда (критерий "Е") также предоставляет заказчику дополнительные гарантии исполнения обязательств по договору. … Устанавливая критерий о наличии авторизованного сервисного центра климатического оборудования "Mitsubishi Heavy" и официального права обслуживания систем пневмопочты "АЕРОСОМ", Общество исходило из потребностей бесперебойной работы … С учетом фактических обстоятельств настоящего дела … установление документацией критериев и порядка оценки заявок участников признаны судом объективно необходимыми, разумными и обоснованными потребностями самого Заказчика.».

«Суды пришли к выводу, что заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2022 № Ф05-10324/2022 по делу № А40-143459/2021).

«Соответственно, наличие техники определенной номенклатуры, как было указано выше является допускным квалификационным требованием …, а критерием оценки выступает не наличие техники, а общий срок ее эксплуатации с даты изготовления» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.06.2021 № Ф07-5634/2021 по делу № А56-29623/2020).

Комментарий авторов: Законность требований к наличию у участника материально-технических ресурсов не должна вызывать сомнения при условии, что у заказчика будет обоснование разумности этого требования и его связи с результатом закупки. Суды и антимонопольные органы склонны считать применение требования к МТР в качестве условия допуска к участию как излишне жёстким:
(а)Нельзя устанавливать такие требования к помещениям и оборудованию поставщика, которые будут фактически ограничивать «выбор исполнителя и потенциальный круг участников по территориальному принципу» (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2021 № 308-ЭС21-14678 по делу № А61-2542/2020);
(б)«Судебные инстанции исходили из того, что установленные в конкурсной документации спорные требования не влияют на возможность выполнения предусмотренных работ, являются избыточными и необоснованно ограничивают круг участников.» (Определение Верховного Суда РФ от 27.08.2021 № 304-ЭС21-15872 по делу № А75-13590/2020). Поэтому рекомендация – объективно оценивать наличие МТР, ранжируя участников по мере предпочтительности для заказчика с точки зрения перспектив исполнения конкретного договора.

ОТВЕТ: ДА.

Требовать, чтобы участник закупки был обеспечен материально-техническими ресурсами МОЖНО, ЕСЛИ ЭТО ОБОСНОВАННО, СВЯЗАНО С ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПКИ И ТРЕБОВАНИЯМи К РЕЗУЛЬТАТУ исполнения договора.

ВОПРОС: Можно ли устанавливать детальные требования к характеристикам товара?

почему ВАЖНО

​

Требования к закупаемой продукции формируются на основе производственных потребностей, которые могут быть как типовыми, так и совсем специальными. И потому вполне естественно, что заказчик в документации нередко описывает очень подробно то, что ему необходимо.

ПРИМЕР

Заказчик предъявил в техническом задании закупки технических характеристик товара, соответствующих продукции только одного производителя.

Закупка № 32009186301

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Жалобу на действия заказчика в части формирования технического задания, которое ограничивает количество участников закупки, в том числе установление технических характеристик, соответствующих одному производителю, создание дискриминационных условий, признать необоснованной.

Решения судов  

Суды первой и апелляционной инстанций отклонили жалобы по этому делу. Суд кассационной инстанции оставил в силе эти решения, указав: «Судебные инстанции исходили из того, что включение в документацию о закупке спорных требований к качеству, техническим характеристикам товара, соответствующим потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах» (Определение Верховного Суда РФ от 30.12.2021 № 310-ЭС21-25499 по делу № А09-6229/2020).

Аналогичная практика: «По мнению участника аукциона на поставку ноутбуков, заказчик сформулировал в документации требования, «не соответствующие ни одному товару российского происхождения, реализуемому с момента размещения извещения». Отказывая в удовлетворении требований, суд сделал вывод об отсутствии нарушений при проведении аукциона, поскольку «поставщик не ограничен в выборе контрагентов, у которых он может приобрести товар, соответствующий требованиям аукционной документации, а возможность устанавливать параметры необходимого к поставке товара, исходя из своих потребностей, является законодательно закрепленным правом заказчика» (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.02.2022 № Ф10-95/2022 по делу № А09-3750/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 27.05.2022 № 310-ЭС22-7172).

Данная правовая позиция судов широко распространена: «Суды указали, что при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры предмета закупки, которые являются определяющими для него, а установление предприятием особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки» ( Определение Верховного Суда РФ от 05.07.2021 № 301-ЭС21-10447 по делу № А28-4868/2020, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.12.2022 № Ф09-9365/22 по делу № А07-192/2022, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2022 № Ф05-35140/2021 по делу № А40-51112/2021, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.03.2021 № Ф01-615/2021 по делу № А28-4868/2020, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 05.07.2021 № 301-ЭС21-10447, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10.03.2022 № Ф10-5154/2020 по делу № А09-6502/2020, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 27.05.2022 № 310-ЭС21-2102, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.01.2022 № Ф05-32229/2021 по делу № А40-256624/2020-144-1917).

В пользу заказчика говорит и сложившаяся судебная практика, признающая необоснованность жалоб, в которых смешиваются понятия «изготовитель» и «участник закупки»: «Предметом открытого аукциона являлось право на заключение договора на поставку товаров, а не на их изготовление. В связи с этим участником аукциона могло выступить любое юридическое или физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе и не производитель товара), готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика» ( Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.12.2021 № Ф06-12716/2021 по делу № А65-1276/2021).

«Суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что заказчик, устанавливая предмет закупки ("Галит" марки "Б"), не привел (не может привести) к ограничению числа участников закупки и ограничению конкуренции, поскольку в действующем законодательстве не содержится запрета для участника закупки предлагать к поставке товар различных производителей. Существует достаточное количество дилеров и дистрибьюторов, имеющих право продажи концентрата нескольких производителей, в том числе конкурирующих друг с другом» ( Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.08.2021 № Ф06-7271/2021 по делу № А65-18798/2020).

«В рассматриваемом случае включение в документацию об аукционе детализированных требований к товару, установленных в соответствии с техническими регламентами и государственными (национальными) стандартами, не противоречит действующему законодательству. Какого-либо перечня таких требований, описания либо критериев, позволяющих однозначно квалифицировать включенные в документацию о закупке требования как ограничивающие конкуренцию, в законодательстве не содержится» ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2022 № Ф05-31482/2021 по делу № А40-29886/2021).

Отдельно следует выделить дела, в которых заказчики (организаторы) закупки постарались скрупулёзно обосновать свой интерес в выдвинутых оспариваемых требованиях: «Заказчик обосновал закупку товара с конкретными характеристиками как на заседании Комиссии антимонопольного органа, так и представив заключение экспертов, которое является доказательством по делу» ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2022 № Ф05-8046/2022 по делу № А40-129382/2021).

«Университет обосновал свою потребность в приобретении конкретного товара надлежащими доказательствами, в достаточной степени детализировав объект закупки и определяя характеристики закупаемого товара, имеющие существенное значение для последующего его использования.» ( Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2021 № Ф07-1455/2021 по делу № А21-4239/2020).

Классическим способом повысить «ФАСоустойчивость» детальных требований к предмету закупки является наличие оговорки: «участник вправе предоставить эквивалент или аналог требуемого товара, удовлетворяющего техническим требованиям». Тогда доказать наличие необоснованных ограничений совсем сложно. ( Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.11.2022 № Ф01-6731/2022 по делу № А43-9811/2022; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2021 № Ф05-22463/2021 по делу № А40-251242/2020). «Участник должен принять во внимание, что ссылка на марку (тип) продукции носит описательный, а не обязательный характер. В случае, если участником предлагаются эквиваленты требуемой заказчику продукции или ее составных частей, в составе своего предложения он должен в обязательном порядке предоставить подробное техническое описание предлагаемого к поставке эквивалента» ( Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2022 № Ф03-5822/2022 по делу № А51-1229/2022).

Интересен судебный прецедент, в котором суд кассационной инстанции, встав на сторону АО «Мосводоканал», проводившего закупку подводного аппарата, прямо указал, что «действующим законодательством на заказчика не возложено обязанности проводить анализ товарного рынка и устанавливать наличие на таком рынке разнообразной продукции, которая так или иначе (но не полностью) отвечала бы его потребностям. Требования к предлагаемому к поставке товару сформированы заказчиком, исходя из его потребностей с учетом специфики его основной деятельности. Судами сделан вывод о том, что в оспариваемом решении комиссия антимонопольного органа не сделала выводов о наличии у заказчика возможности предъявить требования к аппарату таким образом, чтобы обеспечить возможность участия в закупке всех без исключения заинтересованных лиц, но при этом также обеспечить поставку товара, имеющего специфику» ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.09.2021 № Ф05-20915/2021 по делу № А40-226530/20-121-1134).

Комментарий авторов: Разумеется, не всегда детальные спецификации к товару, очевидно описывающие конкретный товар или технологию, признаются законными. Наличие убедительного обоснования формулировки требования, её связи с потребностями заказчика и предоставленние участникам права предлагать достойную альтернативу снимают риск вмешательства регулятора в закупку.

ОТВЕТ: ДА.

устанавливать обоснованныЕ детальные требования к характеристикам товара МОЖНО.

ВОПРОС: Вправе ли Заказчик допускать к закупке только ту продукцию, которая успешно прошла испытания на объектах заказчика?

почему ВАЖНО

​

При закупке продукции, ранее не применявшейся на предприятии, всегда существует риск выявления у неё впоследствии существенных недостатков, которые могут привести к дополнительным издержкам заказчика, которые было невозможно оценить при проведении закупки (срок эксплуатации короче, характеристики ниже, допрасходы, невозможность безопасной эксплуатации). Если закупаются СИЗ, не прошедшие опытной эксплуатации на объектах заказчика, цена ошибки слишком высока.

ПРИМЕР

Техническим заданием предусмотрено требование о предоставлении в составе заявки участника акта о проведении лабораторных и производственных испытаний предлагаемой продукции на оборудовании Заказчика.

Закупка № 32008859086

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Техническое задание, по мнению УФАС, не устанавливает требования к наличию акта о проведении лабораторных и производственных испытаний на оборудовании заказчика на стадии подачи заявок участниками закупки. Комиссия ПАО «Газпром» не соблюла принципы закупки (ст. 3 Закона о закупках), предъявив требование, не указанное в документации о закупке.

Решение суда первой инстанции по делу № A31-7699/2020:  


Документацией о закупке установлено, что к поставке может быть предложен только товар, прошедший опытные испытания на оборудовании ОАО «Газпромтрубинвест» и имеющий Акт о проведении лабораторных и производственных испытаний. Таким образом, заказчик изъявил свою потребность именно в товаре, который был испытан заказчиком. Предложение к поставке продукции, не прошедшей испытания на оборудовании заказчика, недопустимо. Возможность проведения испытаний предоставлялась всем участникам закупки, однако, данную возможность заявитель жалобы не использовал, с предложением о проведении испытаний не обращался. Комиссия вправе отклонить заявки в случае их несоответствия требованиям, установленным Документацией. Заявителем был предложен товар, не соответствующий потребности заказчика и требованиям закупочной документации. Позиция антимонопольного органа не обоснована и противоречит положениям конкурсной документации.

В силу ч. 1 ст. 1 Закона о закупках определяющим фактором при установлении требований к поставляемым товарам является удовлетворение потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств. Данная норма закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам, требования к их качеству и надежности в соответствии с потребностями заказчика, целями и особенностями конкретного вида производственной деятельности и соответственно способы подтверждения такого соответствия. Исходя из указанного принципа, заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на товары, работы, услуги с такими параметрами качества и надежности, в которых заказчик испытывает потребность. Основной целью регулирования, установленного Законом о закупках, является обеспечение возможности заказчику определить то лицо, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств и это является одним из определяющих факторов при установлении соответствующих требований к приобретаемому им товару. Таким образом, требования к продукции и порядку его подтверждения соответствующими документами определяются исключительно самим заказчиком продукции.

Апелляционная жалоба УФАС по Костромской области (№А31-7699/2020) отклонена.

Суды считают правомерным оценить до закупки применимость товара на своих объектах и соответствие своим потребностям, для чего вводить процедуры опытных испытаний (опытно-промышленная эксплуатация опытная носка и т.п.) и вносить продукцию в соответствующий реестр по результатам успешных испытаний:
«В соответствии с пунктом 13 раздела 1 Методики установлено требование о наличии предлагаемого участником товара в Едином Реестре МТР. При этом отсутствие предлагаемого участником товара в Едином Реестре МТР является основанием для отклонения заявки на участие в процедуре закупки. … Судами также обоснованно указано, что Общество не является изготовителем оборудования, соответственно, оно могло предложить к поставке любой товар, указанный в Едином реестре МТР.» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.01.2022 № Ф07-19285/2021 по делу № А56-12308/2021).

Когда выясняли более тонкие вопросы - надо ли результат опытных испытаний предоставлять в составе заявки (позиция заказчика) или можно уже после заключения договора (позиция ФАС), суд указал что «заказчик выразил свою потребность именно в товаре, который был испытан заказчиком. Предложение к поставке продукции, не прошедшей испытания на оборудовании заказчика, недопустимо» (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.07.2021 № Ф01-3401/2021 по делу № А31-7699/2020).

В отдельных случаях заказчик может не запрашивать акты об уже проведенных ранее испытаниях, а проводить лабораторные и промышленные испытания в ходе самой закупки. По результатам рассмотрения технических предложений участников закупки техническая комиссия дает заключение, в соответствии с которым рекомендует либо не рекомендует к приобретению предложенную продукцию. Суд подтвердил, что «техническая комиссия в рамках оценки полноты и возможности использования предлагаемого к поставке <…> коагулянта ОХА-18 была вправе принять решение о проведении» таких испытаний. Более того, по итогам заключения такой технической комиссии была произведена оценка дополнительных расходов заказчика при использовании той или иной продукции, и дано финансовое заключение по применению продукции поставщика, который в последующем и подал жалобу: «приведут к увеличению расходов на хлорсодержащие реагенты, электроэнергию для повышенного озонирования…Следовательно, затраты на приготовление воды питьевого качества в случае применения коагулянта ОХА-18 окажутся выше». (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.06.2021 № Ф02-2807/2021 по делу № А19-7473/2020).

ОТВЕТ: ДА.

Допускать к закупке только ту продукцию, которая успешно прошла испытания на объектах заказчика, правомерно.

ВОПРОС: Вправе ли организатор закупки устанавливать специальный порядок оценки для заявок с демпинговой ценой?

почему ВАЖНО

​

Соблазн стать победителем закупки нередко приводит к тому, что кто-то из участников готов пренебречь качеством продукции ради возможности дать самую низкую цену. Следствием этого становится поставка некачественного товара или срыв победителем своих обязательств по договору. Чтобы не допустить срыва поставки СИЗ для персонала заказчика, организатор имеет право ввести ограничение на величину снижения по цене.

ПРИМЕР

Документацией о закупке установлена антидемпинговая мера: заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной более чем на 25% от НМЦ, по приведенной формуле не оцениваются.

Закупка № 32009301116

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Фактически победитель процедуры был выбран не на основании максимального снижения цены. При этом лицо, победившее в Закупке, не предложило лучшие условия исполнения обязательств по показателю «цена», поскольку Заказчиком установлены антидемпинговые меры. Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной более чем на 25% от НМЦ), по вышеприведенной формуле не оцениваются. Комиссия не может считать установленный порядок оценки четким и прозрачным, направленным в том числе на целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, в связи с чем действия Заказчика среди прочего не соответствуют п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.


Решение суда первой инстанции по делу № А40-160517/20-2-795, оставленное в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2021 № 09АП-6711/2021:
Оспариваемые заказчиком решение и предписание УФАС по г. Москве нарушают права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагают обязанности по внесению изменений в закупочную документацию препятствуют заключению договора с победителем открытого конкурса. Закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено. … Устанавливая данный критерий АО «РЖД Управление активами» не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. Наоборот, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг. Предложение участником закупки цены значительно максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов АО «РЖД Управление активами» как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг. Установленный порядок оценки стимулирует участников к снижению цены относительно максимальной (начальной) цены договора и, в то же время, не допускает недобросовестной конкуренции среди участников.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для общества и дополнительные расходы на устранение недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.

В ряде дел вопрос о праве использования заказчиками специальных антидемпинговых мер доходил и до Верховного Суда, который также вставал на сторону заказчиков. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 02.07.2021 № 305-ЭС21-12158 по делу № А40-159623/2020 указано что антидемпинговые меры вводятся для стимулирования участников закупок «к предложению экономически обоснованной цены и снижающие интерес к совершению спекулятивных действий… Антидемпинговые меры, заложенные в условия проведения конкурса, соответствуют целям наиболее полного и эффективного удовлетворения потребностей общества в товарах, работах и услугах необходимого качества и в определенный срок, равным образом применяются ко всем ко всем участникам конкурса».

Подобные же выводы изложены в Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2022 № Ф05-24760/2022 по делу № А40-8572/2022, от 29.03.2021 № Ф05-3516/2021 по делу № А40-128721/20-149-933.

В качестве антидемпинговых мер обычно применяется специальный порядок проставления баллов, а также дополнительно может быть требование представить в составе заявки расчета предлагаемой цены договора и ее обоснование. Причем такое обоснование может быть достаточно вариативным, например, в деле № А40-8572/2022 суд подтвердил правомерность обоснования, которое «может включать в себя гарантийное письмо от производителя (его официального представителя, дилера) с указанием цены и количества поставляемого товара, материалов (оборудования), планируемых к использованию при выполнении работ, оказании услуг; документы, подтверждающие наличие товара (материалов, оборудования) у участника закупки; гарантийное письмо от правообладателя на товар; сведения о цене и условиях недавно исполненных участником закупки договоров (контрактов) из реестра договоров (контрактов), <…>, при этом такие договоры (контракты) должны быть заключены по ценам не более цен, предлагаемых участником закупки; а также иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара, выполнить работу, оказать услугу по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара». ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2022 № Ф05-24760/2022 по делу № А40-8572/2022).

ОТВЕТ: ДА.

Организатор вправе устанавливать специальный порядок оценки для заявок с демпинговой ценой.

ВОПРОС: Вправе ли заказчик в порядке оценке устанавливать значимость критерия опыта больше, чем значимость критерия цены?

почему ВАЖНО

​

Для особо ответственных закупок гарантия надежной поставки может быть важнее экономии на цене поставки. Учитывая типовой подход оценки в первую очередь по цене продукции, важно иметь возможность в отдельных случаях устанавливать нестандартное соотношение критериев оценки.

ПРИМЕР

В закупочной документации заказчик установил три критерия оценки и сопоставления заявок на участие: "Цена договора" (значимость 10%); "Квалификация и деловая репутация" (значимость 80%); "Срок поставки товаров" (значимость 10%).

Закупка № 32110122468

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Заявитель указал на то, что в закупочной документации Заказчика значимость критериев по опыту в несколько раз превышают значимость критериев цены, что, по мнению подателя жалобы, считается недопустимым. По результатам проверки решением антимонопольной службы от 21.04.2021 жалоба признана необоснованной.


Решение судов по делу № А53-13256/2021: «Суды отметили, что названные показатели носят лишь оценочный, а не отборочный характер и не влекут лишения права участвовать в закупке, а также не являются определяющими и учитываются только при оценке заявок в совокупности с другими показателями критериев. Целесообразность установления заказчиком данных показателей обусловлена необходимостью поставки товара надлежащим образом и в сроки, предусмотренные договором, так как закупка товара в рамках рассматриваемого конкурса, осуществляется для своевременного выполнения работ по социально значимым объектам технологических присоединений потребителей. Несоблюдение данных требований приводит к срыву сроков выполнения указанного вида работ по подключению льготных категорий граждан, финансовым потерям заказчика, и невыполнению стратегической инвестиционной программы.» ( Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.11.2021 № Ф08-11108/2021 по делу № А53-13256/2021, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 31.01.2022 № 308-ЭС21-27204 по делу № А53-13256/2021).

ОТВЕТ: ДА.

заказчик ВПРАВЕ устанавливать значимость критерия опыта больше, чем значимость критерия цены

ВОПРОС: Вправе ли заказчик при закупке СИЗ от воздействия электродуги требовать подтверждение обеспечения комплексной защиты (термостойкие бельё, перчатки, подшлемники испытаны на воздействие электродуги) и представления участниками образцов продукции?

почему ВАЖНО

​

Работа в электроустановках (работа под напряжением, проведение ремонтных работ, устранение последствий аварийных ситуаций) всегда связана с риском получения ожоговых травм в результате воздействия электрической дуги. Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 019/2011 требует испытывать одежду, защищающую от электродуги, по ГОСТ Р 12.4.234-2012, присваивая ей уровень защиты, но допускает выпуск в обращение термостойких аксессуаров, не испытанных электродугой. Однако из анализа несчастных случаев и положений ГОСТа следует, что термостойкая спецодежда должна обеспечивать КОМПЛЕКСНУЮ защиту работающего (головы, лица, туловища, рук и ног) от кратковременного термического воздействия электрической дуги в соответствии с уровнями защиты. Подтвердить данные свойства и соответствие продукции и документации заказчик может, запросив протоколы испытаний по ГОСТ Р 12.4.234-2012 и образцы продукции.

ПРИМЕР

Согласно документации о закупке участники обязаны предоставить образцы продукции и документы, подтверждающие соответствие продукции требованиям к безопасности, качеству, техническим характеристикам в соответствии с законодательством РФ.

Закупка № 32110122468, 31907474904, 31908188166

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Подачей заявки от ООО «ГУП Бисер» выразило согласие на поставку продукции, являющейся предметом закупки и подтвердило соответствие предлагаемой продукции техническому описанию.
Работодатель имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников и своего финансово-экономического положения устанавливать нормы бесплатной выдачи работникам специальной одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты, улучшающие по сравнению с типовыми нормами защиту работников от имеющихся на рабочих местах вредных и (или) опасных факторов, а также особых температурных условий или загрязнения. Все компоненты комплекта термостойкой одежды (в т.ч. перчатки термостойкие, белье нательное термостойкое, подшлемники термические) должны пройти испытания на воздействие электрической дуги, в связи с чем АО «РЭС» правомерно включило в документацию о закупке требование о предоставлении соответствующих сертификатов и протоколов, а также о нанесении необходимой маркировки. После 50 стирок / химчисток белье нательное термостойкое должно сохранить защитные свойства от воздействия электрической дуги. Перчатки термостойкие должны иметь уровень защиты от воздействия электрической дуги.
Все участники конкурса предоставляют образцы продукции на каждое наименование закупаемой продукции. Довод ООО «Бисер» о неправомерности требования о предоставлении образцов закупаемой продукции опровергается положениями сложившейся судебной практики (постановления Арбитражного суда Московского округа от 02.09.2019 по делу №А40- 241866/2018, от 06.05.2019 г. по делу №А40-218397/2018).
Нарушение порядка организации и проведения запроса котировок в действиях Заказчика не усматривается.

ОТВЕТ: ДА.

При закупке СИЗ от воздействия электродуги заказчик вправе требовать подтверждение обеспечения комплексной защиты (термостойкие бельё, перчатки, подшлемники должны быть испытаны на воздействие электродуги) и представления участниками образцов продукции.

ВОПРОС: Вправе ли заказчик устанавливать в документации о закупке СИЗ от воздействия электродуги требования, превышающие Технический регламент Таможенного союза № ТР ТС 019/2011?

почему ВАЖНО

​

Технический регламент Таможенного союза «О безопасности СИЗ» № ТР ТС 019/2011 устанавливает минимальные обязательные требования к безопасности того или иного вида СИЗ в целях выпуска их в обращение на территории ЕАЭС. Он не учитывает всю совокупность вредных и опасных производственных факторов на рабочем месте и условий применения СИЗ работниками различных отраслей предприятий, расположенных в разных регионах. Согласно п.12. Межотраслевых правил (Приказ Минздравсоцразвития России от 01.06.2009 №290н), СИЗ, выдаваемые работникам, должны соответствовать характеру и условиям выполняемой ими работы. Работодатель предъявляет требования к СИЗ, которые подлежат выдаче работникам его предприятия, с учётом вредных и опасных производственных факторов, существующих на рабочем месте, и других условий труда.

ПРИМЕР

Один из участников не смог предложить нужную заказчику продукцию и не согласился с требованиями документации о закупке к техническим характеристикам средств индивидуальной защиты от электрической дуги, превышающими ТР ТС 019/2011 (поверхностной плотности и воздухопроницаемости ткани), обвинив заказчика в исключении возможности поставки «аналогичного» товара: «праву лица принимать решение о проведении конкурентной процедуры определения поставщика корреспондирует обязанность обеспечить конкуренцию среди потенциальных поставщиков». Заказчик, по мнению заявителя, предъявляет необоснованные требования к техническим характеристикам товара.

Закупка № 32109955430

РЕШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Решение антимонопольного органа
Частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Непредставление обязательных документов, является риском участника закупки, подавшего котировочную заявку, и является основанием для недопуска участника закупки к участию в запросе котировок в электронной форме. Заявитель в своей заявке предложил ряд товаров, не соответствующих требованиям, указанным в
Технической части извещения, что послужило основанием для отклонения заявки. Указанные в документации о закупке требования к техническим и функциональным характеристикам товара, а также требования к безопасности и качеству товара обусловлены потребностями Заказчика. Установленные в извещении требования к товарам в равной степени применяются ко всем участникам закупки. Нарушения положений Закона о закупках отсутствуют. Признать жалобу необоснованной.


Комментарий авторов: Для обеспечения конкурентных условий на торгах предпочтительно зафиксировать корпоративные требования заказчика к закупаемой продукции и порядку подтверждения её соответствия в локальном нормативном акте (Стандарт организации), который публикуется на официальном веб-сайте организации. Практика проведения квалификационного отбора поставщиков, опытно-промышленной эксплуатации новой продукции, входного контроля закупаемых товаров и аудита производства изготовителей на протяжении многих лет успешно применяется крупнейшими российскими компаниями (Газпром, НК Роснефть, НК Транснефть, Росатом и др.), что позволяет свести к минимуму вероятность поставки не соответствующей требованиям заказчика продукции и нарушения поставщиками договорных обязательств.

ОТВЕТ: ДА.

При закупке СИЗ от воздействия электродуги заказчик вправе устанавливать в документации о закупке требования, превышающие Технический регламент Таможенного союза № ТР ТС 019/2011.